Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0536/2017 de 27 de septiembre de 2017

Cuestión

Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento de la Administración.

Suspensión de las obras.

Devolución.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Fomento y Vivienda

Ponentes:

Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.509

Contestacion

Número marginal: II.509

DICTAMEN Núm.: 536/2017, de 27 de septiembre

Ponencia: Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Fomento y Vivienda

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento de la Administración.

Suspensión de las obras.

Devolución.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen la propuesta de resolución del ?Contrato para la ejecución de la obra de las vías ciclistas de conexión entre Sevilla y el Aljarafe, tramos: Puerta Triana (antiguo puente de FFCC)-Estación de cercanías (Camas) y puente del Alamillo-Camas (Expediente: C-SE4001/OEJO)?, celebrado entre la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía y la mercantil ?A., S.A.?, por un precio de 968.910,09 euros (IVA excluido) y un plazo de ejecución de 4 meses a partir del día siguiente a la firma del acta de comprobación del replanteo, hecho que se produce el día 4 de febrero siguiente.

Dicho contrato fue formalizado el 5 de enero de 2015, ostentado naturaleza administrativa y se rige por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público las Administraciones Públicas (en adelante TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 14 de noviembre, en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, quedando sujeto el contratista al pliego de cláusulas administrativas particulares y al de prescripciones técnicas.

Por otro lado, el procedimiento de resolución examinado se somete a lo dispuesto en el citado TRLCSP.

Aunque el artículo 211.3.a) del TRLCSP requiere dictamen preceptivo del Consejo cuando se formule oposición por parte del contratista, hay que recordar que el artículo 17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, exige el dictamen en los supuestos de resolución de contratos administrativos tramitados por la Administración de la Junta de Andalucía cuando el precio del contrato sea superior a 600.000 euros, como sucede en este caso, ya que estamos ante un contrato adjudicado por importe de 968.910,09 euros, IVA excluido.

II

En relación con el órgano competente para acordar la resolución, el artículo 224.1 del TRLCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso.

En el supuesto analizado consta el contrato celebrado por el Director Gerente de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía, actuando por delegación del Consejo Rector de dicha agencia. En definitiva, la prerrogativa de resolución se ejercita de conformidad con lo previsto en los Estatutos de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía (art. 4.2 del Decreto 94/2011, de 19 de abril, que los aprueba).

En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 211 del TRLCSP, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 99 y 213.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso.

Ahora bien, junto a ello, hay que tener presente otro aspecto, cual es el relativo a la duración del procedimiento.

En el presente caso, debe indicarse que habiéndose iniciado de oficio por la Administración el procedimiento de resolución, con fecha 23 de septiembre de 2016, a la hora de aprobar el presente dictamen ha transcurrido el plazo de los tres meses (art. 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin que se haya hecho uso de la facultad de suspensión a que se refiere el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992 -ley aplicable en consideración a la fecha de inicio del expediente resolutorio-, por lo que el procedimiento ha caducado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.2 de la Ley citada. Así se pronuncia la doctrina jurisprudencial y en este sentido cabe recordar que cuando la Administración ejercita potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la falta de resolución expresa en plazo produce la caducidad, de conformidad con el citado artículo 44.2 (SSTS de 19 de julio de 2004, 17 de enero de 2005 y 13 de marzo de 2008).

Este Consejo Consultivo ha recordado (dictámenes 175 y 183, de 2007 y 233/2009, entre otros) que a diferencia de lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, la Ley 30/1992, establece un plazo máximo de duración de los procedimientos y la aplicación del instituto de la caducidad en caso de incumplimiento del mismo, para los procedimientos iniciados de oficio en los que la Administración ejercite potestades de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. Dando por reproducidas algunas consideraciones sobre los antecedentes de la actual regulación que se realizan en los dictámenes citados, es importante subrayar la virtualidad de la regulación del instituto jurídico de la caducidad como reacción del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento del plazo de resolución y notificación, cuando se está ante procedimientos con efectos onerosos para los ciudadanos que son iniciados de oficio y no resueltos dentro del plazo establecido.

Al configurar el régimen jurídico de la caducidad, el propio artículo 44.2 de la Ley 30/1992 dispone que la resolución que la declare ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92. Todo ello, en consonancia con la norma que obliga a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, que en los casos de caducidad del procedimiento se concreta, según deriva del artículo 42.1 de dicha Ley, en una resolución consistente en la declaración de la concurrencia de tal circunstancia, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

En consecuencia, debe declararse la caducidad del expediente, sin perjuicio de la potestad de acordar, nuevamente, su reinicio y la correspondiente instrucción procedimental, en la que será innecesario reiterar los trámites ya cumplimentados (a excepción de la audiencia a los interesados y del informe preceptivo del Consejo Consultivo, ineludibles en cualquier caso), tal y como se hizo en el expediente de resolución a que se refiere el dictamen de este Órgano 38/2017, citado en el informe del Gabinete Jurídico.

A este respecto, ha de recordarse la doctrina de este Consejo Consultivo, que subraya que, dado que en determinadas ocasiones el plazo establecido por el legislador puede resultar excesivamente breve en atención a circunstancias o incidencias de difícil previsión, la propia Ley 30/1992 ha permitido en su artículo 42.5 la posibilidad de suspensión de plazo máximo para resolver un procedimiento y notificar la resolución en determinados supuestos. Entre ellos figura el que se refiere a la necesidad de solicitar informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, en cuyo caso opera la suspensión por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. Tal supuesto es de cabal aplicación a la solicitud de dictamen del Consejo Consultivo en esta clase de procedimientos. Como complemento de lo anterior, debe apuntarse la posibilidad excepcional de ampliación del plazo máximo de resolución, siempre que concurran los presupuestos previstos en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992 y con el límite máximo que en él se fija (la ampliación no puede ser superior al plazo establecido para la tramitación del procedimiento). Y junto a dicha ampliación se contempla la del artículo 49 de la Ley 30/1992, esto es, la ampliación de los plazos establecidos que no exceda de la mitad de los mismos si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican los derechos de terceros.

En suma, y de conformidad con lo expuesto, procede que por la Administración consultante se acuerde la caducidad del expediente, lo que no obsta, en los términos indicados, a un eventual acuerdo de reiniciación del mismo.

CONCLUSIÓN

Procede la devolución del expediente tramitado para la resolución del contrato de ejecución de la obra de las vías ciclistas de conexión entre Sevilla y el Aljarafe, tramos: Puerta Triana (antiguo puente de FFCC)-Estación Cercanías (Camas) y Puente del Alamillo-Camas Expediente C-SE4001/OEJO).