Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0534/2019 de 11 de julio de 2019

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de daños a la propiedad.

Inexistencia de nexo causal.

Fuerza mayor.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Mijas (Málaga)

Ponentes:

Gallardo Castillo, María Jesús

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.524

Contestacion

Número marginal: II.524

DICTAMEN Núm.: 534/2019, de 11 de julio

Ponencia: Gallardo Castillo, María Jesús

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Mijas (Málaga)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de daños a la propiedad.

Inexistencia de nexo causal.

Fuerza mayor.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

El Ayuntamiento de Mijas (Málaga) solicita dictamen sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial, tramitado a instancia de don GM.M.B., y cinco más, afectados por las obras que se estaban realizando en la zona calle Málaga (Mijas pueblo) y las fuertes lluvias caídas los días 4 y 5 de diciembre de 2016.

En cuanto a la competencia de este Consejo Consultivo para emitir dictamen, ha de partirse de lo preceptuado en el artículo 17.14 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía (norma concordante con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo en el que se fija el límite de la cuantía de la indemnización en 15.000 euros. En el caso examinado nos encontramos ante un supuesto en el que se formulan reclamaciones por una pluralidad de sujetos, las cuales han sido acumuladas durante la instrucción del procedimiento, cuyas pretensiones indemnizatorias individualizadas no alcanzan en todos los casos la referida cantidad de 15.000 euros. Por tal motivo, debiendo estarse a la pretensión individual de cada sujeto y no a la suma total de cada una de éstas, este Consejo Consultivo solo es competente para la emisión de dictamen en los supuestos en que se cumpla dicho requisito, debiendo inadmitirse en los restantes casos la petición de dictamen efectuada. Así pues, solo en el caso de don GM.M.B., la cantidad solicitada como indemnización a título individual (23.953,80 euros) supera el citado límite, por lo que este Consejo Consultivo únicamente abordará el análisis de dicha reclamación, sin perjuicio de que lo que se declare sobre el fondo del asunto pueda hacerlo valer la Administración consultante para las restantes reclamaciones al tratarse de hechos sustancialmente iguales, con sus particulares diferencias.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 39/2015 dado que se inició el 23 de febrero de 2017.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local, tal y como precisa el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y la propia Ley 39/2015 [arts. 2.1.c)], de acuerdo con lo previsto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero, de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 67.1 de la Ley 39/2015.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, conforme al artículo 81.2 de la Ley 39/2015, el dictamen del Consejo Consultivo se pronunciará sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el referido artículo 81.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

La reclamación se interpone en nombre y representación de la persona que ha sufrido los daños por los que se solicita una indemnización [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y 32.1 de la Ley 40/2015].

Por otro lado, la acción se ha ejercido dentro del plazo de un año previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 pues los daños se produjeron con ocasión de las lluvias caídas en la localidad de Mijas los días 4 y 5 de diciembre de 2016 y la reclamación se interpuso el 23 de febrero de 2017.

En lo concerniente al procedimiento, se ha superado el plazo de seis meses establecido para resolver y notificar la resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015). Debe recordarse, en este sentido, que la exigencia de resolver en plazo se acentúa con el Estatuto de Autonomía para Andalucía, que en su artículo 31 consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable. En todo caso, el transcurso del plazo de resolución y notificación no exime a la Administración de su obligación de resolver expresamente, en este caso sin vinculación alguna con el sentido del silencio, que es desestimatorio [arts. 21.1 y 24.3.b) de la Ley 39/2015].

Por otro lado, si bien se comunicó a la parte interesada el inicio del procedimiento, el plazo para resolver y los efectos del silencio, ha de hacerse dentro de los diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 21.4, párrafo segundo, de la Ley 39/2015; irregularidad que no tiene efectos invalidantes (arts. 47.1 y 48 de la Ley citada).

IV

Una vez expuesto lo anterior, debe concluirse igualmente que el daño alegado es efectivo, individualizado, económicamente evaluable y antijurídico. El reclamante solicita indemnización por los daños sufridos en la tienda de su propiedad sita en la calle Málaga, número X, de Mijas; estos daños consisten básicamente en la pérdida de mercancías y mobiliario que se encontraba en su interior, así como destrozos de puerta, pintura y suelo del local. La efectividad de tales daños es acreditada por las fotografías que se incorporan al expediente administrativo, facturas que se aportan e informe pericial del Consorcio de Compensación de Seguros. Respecto a otra serie de daños que el reclamante recopila en un anexo 2 de su escrito (lucro cesante, gastos de alquiler?), nos pronunciaremos más adelante.

Asimismo, concurre el requisito de la imputabilidad de la Administración contra la que se dirige la reclamación, en la medida en que alega el reclamante que la inundación de su local fue debida a las obras inconclusas que estaba llevando a cabo el Ayuntamiento en la zona, lo que provocó el desbordamiento por el alcantarillado en la arqueta de la puerta del local de las aguas procedentes de las fuertes lluvias. Así pues, el daño acontece como consecuencia del funcionamiento de un ?servicio público? de competencia municipal, basta recordar que el artículo 25.2.c) de la Ley 7/1985 establece que es competencia propia del municipio la de ?abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales?; el artículo 92.2.d) del Estatuto de Autonomía para Andalucía, dispone que los Ayuntamientos, en los términos que determinen las leyes tienen competencias propias sobre la ?ordenación y prestación? del servicio básico de ?abastecimiento de agua?, entre otros; y el artículo 9.4 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, establece como ?competencia propia? de los municipios andaluces ?la ordenación, gestión, prestación y control? de una serie de ?servicios en el ciclo integral del agua de uso urbano?.

En nada altera la imputabilidad el hecho de que el servicio del mantenimiento de la red de aguas fecales de saneamiento y red de pluviales se preste por una empresa contratista o concesionaria de la Administración -?A., S.A.?- ni que las obras en cuestión para la remodelación de la red de saneamiento se estuvieran ejecutando por una empresa contratista -?U.V.P.?-. Como este Consejo ha declarado en reiteradas ocasiones (por todos dictamen 15/2000), la consideración anterior es consecuencia de que el daño se produciría en el ámbito del funcionamiento de los servicios públicos, en el sentido amplio y no técnico en que se entiende tal concepto. Ahora bien, sí determinaría la responsabilidad en el pago por parte de la empresa o empresas, si se admite la responsabilidad patrimonial de la Administración, de no mediar de manera directa e inmediata una orden de la Administración o vicio del proyecto, tal y como resulta del artículo 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en igual sentido, en la normativa anteriormente vigente, artículos 97 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y 214 del Texto Refundido de la referida Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

De cuantos requisitos le son exigibles al daño efectivo, en este supuesto cobra especial relevancia, de una parte, que se trata de un daño ?evaluable económicamente? entendido éste en el sentido de que no se trata de ?una mera molestia? ni de ?un perjuicio percibido sólo y exclusivamente de forma subjetiva?. Dicho más sintéticamente: el daño ha superado el umbral de simple perjuicio carente de trascendencia patrimonial apreciable por su levedad en cuanto a incidencia lesiva. Y, de otra, muy singularmente, se trata de un daño ?individualizado?, concretado en una persona, la de la reclamante, pues no sólo se trata de un daño concreto sino que excede de las cargas comunes y de los riesgos que son susceptibles de asunción y aceptación por parte de los destinatarios de los servicios públicos. Así pues, no resultaría admisible considerar que corresponde admitir sin derecho a reparación los daños que puedan haberse ocasionado a una persona de forma singular y concreta en su patrimonio por el hecho de haber resultado ser consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o por resultar éstos beneficios a la colectividad en su conjunto. Es más, debe advertirse desde este momento que en el caso sometido a consulta y por lo que después se razonará, no juega como causa exoneradora de responsabilidad el riesgo inherente al funcionamiento de los servicios públicos que en este caso se concreta en la realización de las obras de alcantarillado que terminaron por servir de concausa a la producción del daño por el que la reclamante postula su resarcimiento. En efecto. Se trata de un servicio público susceptible de generar riesgos, surgiendo en la Administración el deber de reparación de aquellos en los que en el riesgo generado concurren de forma simultánea los siguientes requisitos: que haya sido inherente al servicio; que se haya materializado en un resultado lesivo y que no se encuentre socialmente admitido.

Por último, concurre la antijuricidad del daño en el sentido de que el reclamante no tiene el deber jurídico de soportarlo. Como tiene afirmado con reiteración este Consejo Consultivo dicha antijuricidad desaparece sólo cuando concurre alguna causa justificativa que legitime el perjuicio, un título que imponga la obligación de soportar la carga o algún precepto legal que imponga al perjudicado el deber de sacrificarse por la sociedad, lo que no se produce en este caso.

Respecto a la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño, su prueba corresponde a la parte interesada (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 67.2 de la Ley 39/2015), correspondiendo a la Administración la prueba de los hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como se indicó en el segundo fundamento jurídico de este dictamen.

En el caso sometido a análisis el daño se atribuye a dos factores: la existencia de fuertes lluvias y la actuación provisional de la Administración municipal en la ejecución de las obras en la zona al conectar la red de pluviales a la red de aguas fecales existentes en la calle Málaga, de menor capacidad evacuatoria que la solución proyectada.

En cuanto a las precipitaciones, es un hecho puesto de manifiesto por el Sr. M.B., en su escrito de reclamación la existencia de ?fuertes lluvias en la madrugada del día 4 de diciembre de 2016?, así como por las restantes personas que han presentado reclamación por los mismos hechos. De igual modo, la empresa ?A., S.A?, en el escrito de alegaciones presentado el 30 de julio de 2018 señala que: ?Los días 3, 4 y 5 de diciembre de 2016 se produjeron en la provincia de Málaga precipitaciones persistentes y de elevada intensidad, que obligaron al Gobierno de España a decretar medidas urgentes para paliar los daños causados por los últimos temporales de 2016. En el término municipal de Mijas y, en concreto en la zona de Mijas pueblo, se hicieron notar con especial virulencia los días 4 y 5 de diciembre de 2016?; precisamente considera que ésta fue la causa de las inundaciones que se produjeron en diversos inmuebles, alegando la existencia de fuerza mayor. También la empresa aseguradora del Ayuntamiento, ?SC.A., S.A.? alega la existencia de fuerza mayor como causa exoneradora de la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento.

Como punto de partida, debe este Consejo Consultivo subrayar la necesidad por parte de la Administración de acreditar que las lluvias tuviesen la entidad suficiente para entender que estamos ante un supuesto de fuerza mayor exonerante de responsabilidad, y ello debido al principio procesal de aportación de parte que rige nuestro sistema procesal. En el expediente administrativo ni se indica ni se acredita pluviometría alguna, pudiendo citar a título ilustrativo, aunque no decisivo, que el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios (aprobado por Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero) considera que forma parte de un riesgo extraordinario (junto con la velocidad del viento) [art. 2.1.e).1º] las precipitaciones de intensidad superior a 40 litros por metro cuadrado y hora, y no se ha probado que eso fuese así. Por tanto, solo si se acreditase que en una hora las lluvias torrenciales excepcionales alcanzaron tal volumen, puede aceptarse que concurra fuerza mayor y que no existe responsabilidad. En otro caso, solo puede ser un factor a tener en cuenta para modular la responsabilidad de la Administración.

Sin embargo, como excepción a la regla general indicada, existen determinados hechos cuya prueba no es necesaria al carecer de trascendencia jurídica dentro del proceso: los hechos admitidos por las partes o los no controvertidos, los hechos tácitos (arts. 405.2 y 407.2 LEC) y los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general (art. 281.4 LEC).

Por lo que se refiere a los hechos notorios, ya el viejo aforismo jurídico ?notoria non egent probatione? venía a decir que ?los hechos notorios no son objeto de prueba?. El término ?notorio? es, no obstante, impreciso, habiendo declarado el Tribunal Constitucional (STC de 19 de mayo de 1986) que la notoriedad ?es un concepto relativo e indeterminado, vario y plural?.

La innecesariedad de la prueba de estos hechos estriba en que su realidad puede conocerse mediante una actividad diferente a la probatoria procesal, sin que suponga una merma de las garantías que la legislación procesal otorga a las partes procesales. La jurisprudencia viene definiendo al hecho notorio como ?aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba?. Evidentemente, no parece necesario, por improbable, que el hecho sea conocido en todo el mundo y por todos (absoluto y general), debiendo hacerse una interpretación más restrictiva y acorde con la realidad. La jurisprudencia exige para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho - límite temporal-, entre los ciudadanos medios y miembros de la comunidad cuando se trata de materias de interés público. Sin perjuicio de ello, el hecho, sea o no notorio, con carácter general ha de ser introducido por la parte, pues el carácter notorio no implica limitación alguna al principio de aportación de parte, sino que se limita a eximir al hecho de prueba.

En el caso que nos ocupa, la existencia de lluvias torrenciales en la zona y en las fechas indicadas, cuya intensidad permite incluirlas dentro de la calificación de fuerza mayor, es un hecho notorio cuya prueba resulta innecesaria. Como se hace constar en la propuesta de resolución, la prensa en general se hizo eco de este hecho; por ejemplo, el D.S., recogía la siguiente noticia: ?Mijas fue ayer uno de lo municipios más afectados por la tromba de agua. De los tres núcleos de población de la zona, la peor parte se la llevó Mijas pueblo, donde cayeron 218 litros por metro cuadrado (?), todo el municipio estuvo en alerta roja gran parte de la mañana y ya por la tarde el aviso descendió al nivel garante (?)?. Por otro lado, prueba del carácter catastrófico de las lluvias torrenciales caídas fue la intervención del Consorcio de Compensación de Seguros y las indemnizaciones que constan en el expediente administrativo que se abonaron a los afectados, entre los cuales se encuentra el reclamante. Además, como alega la empresa ?A., S.A?, son públicas las ayudas y medidas arbitradas por el Gobierno de la nación para paliar las consecuencias y efectos provocados por el temporal sufrido en esa zona en el año 2016. Y, finalmente, basta acceder a la página de la Aemet para verificar que el día 4 de diciembre de 2016 se recogieron en 30 minutos 73 litros/m2, habiéndose recogido 172 l/m2 en 150 minutos.

Todos los datos expuestos, permiten a este Consejo Consultivo concluir que nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, lo que nos sitúa prima facie ante una posible ruptura del nexo causal y la exoneración de la eventual responsabilidad patrimonial de la Administración contra la que se dirige la reclamación.

En este sentido, debe recordarse que el ámbito del concepto jurídico ?fuerza mayor? en cuanto exonerador de la responsabilidad patrimonial viene determinado por esa noción del otro concepto jurídico, caso fortuito, resultando ser en el primero una causa extraña a la organización administrativa y el segundo, un evento interior que limita la extensión del riesgo que surge como consecuencia de la imputación de daños a la Administración, en el sentido de que ésta tiene la obligación general de repararlos, siempre que sean efecto de accidentes producidos por o en el marco de la organización administrativa, correspondiendo siempre a la Administración que la invoca la carga de acreditarla.

Ese carácter exterior de la fuerza mayor supone que el evento que causa el daño sea insólito o extraño a las previsiones normales del servicio o actuación administrativa en cuestión, según su propia naturaleza. Ahora bien, debe tenerse igualmente en cuenta que el hecho de que nos encontramos en presencia del acaecimiento de unas circunstancias susceptibles de calificarse integrantes de la fuerza mayor por su imprevisibilidad e inevitabilidad no implica de forma automática que se conviertan o que sean, por sí solo, elementos exonerantes de responsabilidad de la Administración en tanto que cuando concurren varias causas en la producción de un resultado, con carácter general, la primera tarea es fijar qué hecho o condición puede ser considerado por sí misma y por su relevancia como causa para producir el resultado final. Como es sabido, de cuantas teorías se han manejado por los operadores jurídicos para dar respuesta a la determinación del elemento causal al que atribuir el resultado lesivo la tesis de la causalidad adecuada o de la ?imputación objetiva? es la que se ha considerado como la más idónea para decidir la cuestión apuntada y según la cual debe atribuirse ?la causa? al vínculo próximo, eficiente y directo con eficacia suficiente para producir el resultado y en que teniendo en cuenta todo el sistema de concausas, tiende a puntualizar en qué medida el hecho en que se fundamenta la reclamación ha contribuido al resultado final y en qué medida las demás circunstancias concurrentes han resultado determinantes para producirlo.

Por ello es necesario establecer que la causa objeto del daño concreto sea adecuada o eficiente para producirlo, requiriéndose, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, de forma tal que se pase de una causalidad material a una jurídica. En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina de este Consejo Consultivo vienen exigiendo la existencia de una adecuación objetiva entre acto y evento de tal forma que sea posible determinar si dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, eficiente, próxima y verdadera del daño (in iure non remota causas, sed proxima spectatur). Este análisis conduce a este Consejo Consultivo a considerar que el resultado dañoso ha tenido lugar por consecuencia no sólo de las lluvias torrenciales ya referidas sino que han coadyuvado de forma decisiva las obras de remodelación de la red pluvial que estaban realizando en la zona donde se encuentra ubicado el comercio del Sr. M.B., tal y como puede inferirse de los informes emitidos durante la instrucción del procedimiento, cuyas conclusiones condujeron a que la propia propuesta de resolución reconociera textualmente que: ?a las lluvias torrenciales acaecidas se unió la actuación provisional de esta Administración en la ejecución de las obras en la zona al conectar la red de pluviales a la red de aguas fecales existentes en calle Málaga, de menor capacidad evacuatoria que la solución proyectada?, aunque se puntualiza la afirmación anterior al señalar que resulta ?inviable a fecha de hoy comprobar si dicha acción agravó las consecuencia del fenómeno natural producido?.

En el informe emitido el 5 de marzo de 2018 por el Jefe de Sección de Infraestructuras del Departamento de Urbanismo se reconoce que ?debido a las graves afecciones al tráfico rodado (no se podía salir del casco histórico) que podría suponer tener cortadas, de manera simultánea, las citadas calles y la Plaza?, ?las obras de la Plaza de la Constitución no pudieron empezar hasta el 1 de marzo de 2017, por lo que la evacuación de aguas pluviales de calle Málaga se vieron mermadas hasta esa fecha?. Por consiguiente, como también se hace constar en este informe, parece razonable concluir que la capacidad evacuatoria de la red de saneamiento en la calle Málaga en esa fecha era menor a la solución definitiva programada. Si la capacidad de evacuación era menor que la que debiera existir si las obras se hubieran ejecutado correctamente y en tiempo, parece evidente que su capacidad para desaguar resultaba aún mucho más insuficiente ante un fenómeno excepcional como eran las lluvias torrenciales que se produjeron.

En virtud de lo expuesto, este Consejo considera que la relación de causalidad ha sido acreditada y que a la Administración le corresponde un 40 por 100 de responsabilidad porque, si bien es imposible garantizar que de haberse acometido de manera definitiva las obras se hubieran evitado los daños derivados del desbordamiento de las alcantarillas ante el fenómeno excepcional acontecido, lo cierto es que la deficiente actuación de la Administración agravó las consecuencias derivadas de las lluvias ante la provisionalidad y falta de capacidad de la acometida para filtrar y absorber el caudal de agua recibido por las lluvias.

V

Finalmente, debe procederse a la determinación de la indemnización que procede abonar al Sr. M.B.

En el escrito presentado por el reclamante el 26 de marzo de 2017 se cuantifican los daños en 23.953,80 euros. Desglosa dos conceptos: de un lado, los daños materiales que valora en 7.588 euros; de otro, los daños sufridos como consecuencia de haber tenido la tienda cerrada por culpa de la obra y por la inundación (6.720 euros) y gastos fijos asumidos sin tener ingresos (9.622 euros), partidas estas últimas que sumadas ascienden a 16.342,80 euros.

Por lo que respecta a los primeros, daños materiales, consta acreditado en el expediente administrativo que el Consorcio únicamente abonó la suma de 3.804,55 euros. Se adjunta informe pericial en el que se detalla que los daños líquidos de continente ascienden a 1.074,97 euros y los daños líquidos de contenido a 3.015,95 euros, lo que arroja un total de 4.090,92 euros, deducida la franquicia del 7% (286,36 euros) resulta la cantidad de 3.804,55 euros, cantidad que consta recibida en cuenta por el reclamante. Si se observan los conceptos que se recogen en dicho informe pericial, deben hacerse las siguientes puntualizaciones que son puestas de relieve en la propuesta de resolución:

- En cuanto a los conceptos de continente se incluyen en lo ya abonado por el Consorcio: los costes de pintura plástica en partes bajas del local, levantado de baldosas, rejuntado de nuevas, acabado de pintura de las baldosas, y limpieza y desbarre. Por tanto, no resulta procedente la cantidad de 2.860 euros presupuestada por el reclamante nuevamente como daños materiales.

- En cuanto a los conceptos de contenido se incluyen en lo ya abonado por el Consorcio: reparación del mobiliario y elementos decorativos de madera maciza, esmaltado de expositores metálicos, reposición de electrodomésticos, reposición de mobiliario de madera aglomerada chapada y ajuar y de reposición de existencias según anexo, ascendiendo todo ello a 3.015,95 euros. El reclamante alega que ellos son artesanos y que todos los artículos que venden sufren una transformación y son elaborados, sin embargo, como se hace constar en la propuesta de resolución, no se aporta valoración de dichos productos artesanos, ?si bien es cierto que el Consorcio le abona la cantidad de 1.667,50 euros de existencias a precio de costo, sin tener en cuenta la elaboración? resultando imposible con la documentación aportada valorar el aumento de valor de los materiales una vez que son transformados.

En relación con los daños que se agrupan por el reclamante en el anexo 2, los cuales no han sido indemnizados por el Consorcio, su cuantía asciende a 16.365,80 euros, cantidad que se desglosa en los siguientes conceptos respecto de los cuales ha de hacerse las siguientes consideraciones:

-Beneficios dejados de obtener de diciembre a mayo 6.720 euros.

En relación con este particular, como este Consejo Consultivo recordaba en el dictamen número 426/2018, ?el reconocimiento del lucro cesante requiere una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener, siendo de significar al respecto la jurisprudencia reiterada que advierte de la necesidad de que se aprecie de modo prudente y restrictivo, sin que pueda confundirse con una mera posibilidad de obtener beneficio o con meras expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas?, así como los resultados inseguros y eventuales, en definitiva, los simplemente posibles y desprovistos de certidumbre. La jurisprudencia y la doctrina de este Consejo Consultivo vienen mostrando especial preocupación por evitar que bajo la cobertura del lucro cesante se persiga un enriquecimiento injusto generador de un lucro para el perjudicado, debiendo excluirse por esta razón los denominados ?sueños de ganancias?.

Por todo ello, la estimación de la existencia y cuantificación del lucro cesante requiere de una prueba plena que acredite tres extremos: la realidad de las pérdidas; que éstas sean consecuencia directa o indirecta del funcionamiento de los servicios públicos y, por tanto, imputable a la Administración y, en tercer lugar, la exacta cuantificación económica, para lo que suele acudirse al promedio de ganancias obtenidas en una serie de años anteriores a la producción del daño o una estimación comparativa con los rendimientos alcanzados por sujetos o entidades de igual dimensión, el tipo de actividad, etc. En este sentido, en el caso que nos ocupa, como bien se indica en la propuesta de resolución, el reclamante no aporta documentación que permita cuantificar los daños sufridos por tal concepto y que él cuantifica en 6.720 euros, tampoco aporta el modelo 037 de la Agencia Tributaria a pesar de indicarlo en su escrito; ante la falta de acreditación de este extremo no resulta procedente su indemnización.

- Alquiler, luz, agua, impuestos, nómina de empleado cuyo sumatorio asciende a 9.645,80 euros. Estos conceptos no pueden ser indemnizados por los daños sufridos al tratarse de costes fijos para el empresario que no tienen su origen en la causa de la cual deriva la responsabilidad patrimonial de la Administración y los abona con independencia de que el local permanezca abierto o cerrado.

En definitiva, por los motivos expuestos ha de concluirse que el reclamante solo ha acreditado que ha sufrido los daños materiales a los que se ha hecho referencia, los cuales han sido ya indemnizados por el Consorcio de Compensación de Seguros. Por tal motivo, no es posible que la Administración consultante vuelva a indemnizar por el mismo concepto pues ello supondría un enriquecimiento injusto para el reclamante.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de acuerdo estimatorio parcial de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el expediente incoado por el Ayuntamiento de Mijas a instancia de don GM.M.B., de acuerdo con lo razonado en los fundamentos jurídicos IV y V de este dictamen.