Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0533/2017 de 27 de septiembre de 2017

Cuestión

Revisión de oficio de licencias municipales.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Canillas de Aceituno (Málaga)

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.506

Contestacion

Número marginal: II.506

DICTAMEN Núm.: 533/2017, de 27 de septiembre

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Canillas de Aceituno (Málaga)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de licencias municipales.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Canillas de Aceituno (Málaga), sobre el procedimiento de revisión de oficio de la licencia otorgada el 16 de febrero de 1999 para la construcción de una vivienda unifamiliar en el Pago Cárcamo, Parcela ?, Subparcela ?, Polígono 3; así como del Decreto de Alcaldía número 22102008-1, por el que se concedió licencia de primera ocupación para la citada vivienda.

Antes de realizar cualquier otra consideración, hay que recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, reconoce la potestad de las Corporaciones Locales de revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

En cualquier caso, la remisión a la legislación estatal conduce a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto al capítulo III (?Nulidad y anulabilidad?) del título III (?De los actos administrativos?) y a su título V (?De la revisión de los actos en vía administrativa?), si bien dado que el acto a revisar es de febrero de 1999, el régimen a considerar en cuanto al fondo del asunto es el establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En relación con el procedimiento, habiéndose iniciado el 31 de marzo de 2017, habrá de regirse por la Ley 39/2015 citada.

La intervención de este Consejo Consultivo constituye trámite esencial e ineludible (art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el art. 102.1 de la Ley 30/1992; y actual art. 106.1 de la Ley 39/2015, citada), al haber condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo.

II

Realizadas las consideraciones precedentes, en cuanto al órgano competente para acordar el inicio y resolver el procedimiento de revisión de oficio, se ha de observar, en primer término, que no existe una previsión expresa en la Ley 7/1985 acerca del órgano competente de manera genérica en la Administración Local para acordar la declaración de nulidad de un acto administrativo (a diferencia de la actual Ley 39/2015, que en su artículo 111 establece la competencia en el ámbito de la Administración General del Estado).

Ahora bien, considerando que el artículo 110.1 de la citada Ley 7/1985 precisa que el órgano competente para la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria es el Pleno de la Corporación, que la idea que subyace en la enumeración de los órganos competentes de la Administración del Estado en el artículo 111 antes citado, es la de que la autoridad u órgano superior a quien haya dictado el acto es la competente para la revisión de oficio, y que, conforme a los artículos 107.5 de la Ley 39/2015, y 22.2.k) de la Ley 7/1985, corresponde al Pleno la declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento, ha de concluirse que la competencia para la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos del Ayuntamiento corresponde al Pleno.

Esta doctrina asentada del Consejo Consultivo (dictamen 16/1998, entre otros), no fue alterada tras la reforma introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local (dictámenes 69/1995, 26/2000, 13/2001, 330 y 353/2004), en cuanto a los municipios que no se pueden catalogar como municipios de gran población (Título X de la Ley 7/1985). Por tanto, corresponde al Pleno de Canillas de Aceituno la declaración de nulidad pretendida.

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado, al no haber transcurrido el plazo de seis meses del artículo 106.5 de la Ley 39/2015.

III

El acto objeto de revisión de oficio, respecto del cual la propuesta de resolución es contraria a la declaración de nulidad, es el acuerdo municipal de fecha 16 de febrero de 1999, de concesión de licencia de obras a V., S.L., para la construcción de vivienda unifamiliar en Pago Cárcamo, Parcela ?, Subparcela ? del Polígono 1, en suelo no urbanizable.

Podemos deducir de la documentación incorporada al expediente administrativo que la obra amparada por la licencia no llego a ejecutarse, y que posteriormente, el 27 de enero de 2006, por el Ayuntamiento consultante se autorizó la transmisión de la licencia otorgada a V., S.L. para la construcción de la vivienda unifamiliar referida anteriormente, a favor de de A.H., S.L.

Finalmente, consta que la vivienda construida obtuvo la licencia de primera ocupación el 22 de octubre de 2008.

No cabe duda de la nulidad radical que afecta a la licencia en cuestión, y así también lo razona el Ayuntamiento consultante en su Informe-Propuesta de Resolución, en el que se postula no obstante la aplicación de los límites legales a la revisión de oficio, cuestión ésta a la que posteriormente se hará referencia.

En la fecha de otorgamiento de la reiterada licencia, 16 de febrero de 1999, la normativa urbanística de aplicación era el RDLeg. 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Este texto legal, en su artículo 16, recogía el régimen jurídico para las construcciones en suelo no urbanizable en los siguientes términos:

?2. En el suelo no urbanizable quedarán prohibidas las parcelaciones urbanísticas y habrá de garantizarse su preservación del proceso de desarrollo urbano, sin perjuicio de la que la legislación aplicable establezca sobre régimen de los asentamientos o núcleos rurales en esta clase de suelo.

3. Además de las limitaciones que resulten aplicables en virtud de otras normas se observarán las siguientes reglas:

1.ª No se podrán realizar otras construcciones que las destinadas a explotaciones agrícolas que guarden relación con la naturaleza, extensión y utilización de la finca y se ajusten en su caso a los planes o normas de los órganos competentes en materia de agricultura, así como las construcciones e instalaciones vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas. Las citadas construcciones e instalaciones podrán ser autorizadas por los Ayuntamientos.

2.ª Podrán autorizarse por el órgano autonómico competente edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que hayan de emplazarse en el medio rural, así como edificios aislados destinados a vivienda familiar, en lugares en los que no exista posibilidad de formación de un núcleo de población, de acuerdo con el siguiente procedimiento:

a) Petición ante el Ayuntamiento, con justificación en su caso de la utilidad pública o interés social.

b) Informe del Ayuntamiento que, junto con la documentación presentada, se elevará por éste al órgano autonómico competente.

c) Información pública durante quince días, al menos.

d) Resolución definitiva del órgano autonómico.

La autorización señalada se entiende sin perjuicio de la necesidad de obtener licencia municipal?.

Resulta evidente que se ha omitido total y absolutamente el procedimiento previo y preceptivo necesario para otorgar la ulterior licencia de obras, lo cual vicia el acto municipal de nulidad con arreglo al artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992.

Desde este punto de partida, se argumenta por el ente consultante que se han de aplicar los límites a la revisión de oficio del artículo 106 de la Ley 30/1992 -de aplicación al caso-, si bien este Órgano ha de mostrar su disconformidad por las razones que se apuntan a continuación.

En relación con el tiempo transcurrido, es cierto que la licencia data de febrero de 1999, pero no podemos obviar que ésta licencia, realmente, no se materializó en la correspondiente obra de la vivienda, sino que ha sido posteriormente, con la transmisión de la misma efectuada en enero de 2006 (en dudosa actuación que no consideró la probable caducidad de la licencia), cuando realmente se ha ejecutado la construcción, que luego desembocó en la licencia de primera ocupación otorgada en octubre de 2008. Por tanto, la licencia de 1999 solamente ha sido utilizada como marco formal o instrumento para construir una vivienda a todas luces ilegal sobre suelo no urbanizable.

En las circunstancias anteriores, tampoco se puede reputar que la actuación de la mercantil interesada en el procedimiento (A.H., S.L), que por su objeto social es profesional de la promoción inmobiliaria, pueda aducir desconocimiento o buena fe a la hora de obtener la trasmisión de una licencia concedida 7 años antes sin haberse tramitado el procedimiento previo legalmente. No obstante, la regularización pretendida por dicha mercantil al amparo del Decreto autonómico 2/2012, de 10 de enero, a través de la figura del asimilado a fuera de ordenación, es razonable siempre y cuando se declare previamente la nulidad de la licencia, de modo que una vez ésta desaparezca del mundo jurídico, pueda entrar en funcionamiento las previsiones del citado Decreto.

Finalmente en relación con la petición contenida en el último inciso de la propuesta de resolución, se ha de indicar que no es admisible la propuesta de no tramitar los procedimientos de revisión de oficio al amparo de una eventual resolución de otros de contenido similar en los términos que se plantea, más aún cuando, como sucede en el presente expediente, la licencia es radicalmente nula y no susceptible de aplicar los límites legales a la revisión de oficio, tal y como se ha razonado anteriormente.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución elaborada por el Ayuntamiento de Canillas de Aceituno (Málaga), sobre el procedimiento de revisión de oficio de la licencia otorgada el 16 de febrero de 1999 para la construcción de una vivienda unifamiliar en el Pago Cárcamo, Parcela ?, Subparcela ?, Polígono 3; así como del Decreto de Alcaldía número 22102008-1 por el que se concedió licencia de primera ocupación para la citada vivienda.