Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0531/2019 de 11 de julio de 2019

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de anulación de licencia municipal.

Inexistencia de antijuridicidad.

Anulación de licencia de obras.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Canillas de Aceituno (Málaga)

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.521

Contestacion

Número marginal: II.521

DICTAMEN Núm.: 531/2019, de 11 de julio

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Canillas de Aceituno (Málaga)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de anulación de licencia municipal.

Inexistencia de antijuridicidad.

Anulación de licencia de obras.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Ayuntamiento de Canillas de Aceituno (Málaga), en respuesta a la reclamación formulada por la empresa A.H., S.L.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 183.654,56 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.14 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo dispone el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 39/2015, dado que se inicio mediante reclamación presentada el 7 de febrero de 2019.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local, tal y como precisa el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y la propia Ley 39/2015 [arts. 2.1.c)], de acuerdo con lo previsto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero, de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 67.1 de la Ley 39/2015.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, conforme al artículo 81.2 de la Ley 39/2015, el dictamen del Consejo Consultivo se pronunciará sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el referido artículo 81.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

La reclamación se interpone por la representación de la mercantil A.H., S.L., entidad titular de la licencia por cuya anulación se reclama, siendo patente la legitimación para reclamar de la misma [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y 32.1 de la Ley 40/2015].

Por otro lado, la acción se ha ejercitado dentro del plazo de un año previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, ya que la anulación de la licencia se produce por acuerdo municipal de 5 de diciembre de 2017, notificado a la reclamante un día impreciso de julio de 2018, según la documentación incorporada al expediente; en cualquier caso, y a pesar de tal indeterminación, podemos afirmar que interpuesta la reclamación el 7 de febrero de 2019, entre ambas fecha no había transcurrido el plazo legal del año.

En lo concerniente al procedimiento, si bien se comunicó a la parte interesada el inicio del mismo, plazo de resolución y efectos del silencio, no se ha respetado el plazo diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud para efectuar tal notificación, como exige el artículo 21.4, párrafo segundo, de la Ley 39/2015; irregularidad que no tiene efectos invalidantes (arts. 47.1 y 48 de la Ley citada).

IV

Una vez expuesto lo anterior, ha de afirmarse que el daño alegado es efectivo, individualizado, económicamente evaluable, pero no reviste el requisito de la antijuridicidad tal y como razonaremos a continuación.

Ciertamente, cuando la mercantil ahora reclamante adquiere la licencia anulada, tenía conocimiento cabal de la ilegalidad de la misma. En sus alegaciones argumentan que fue un adquirente de buena fe de la parcela y de la licencia de construcción de la misma. Pero acto seguido comete el error de afirmar que tras dicha adquisición ?contrató los técnicos y redactó los proyectos?. Se ha de indicar que, obviamente, para otorgar una licencia se ha de presentar previamente un proyecto de obra, que en este caso era inexistente como quedó puesto de manifiesto en el dictamen de este Órgano 533/2017, de 27 de septiembre, del cual trae causa la anulación que ha dado lugar a la presente reclamación. La entidad reclamante reconoce, en resumen, que adquirió una licencia de obra que no se sustentaba en ningún proyecto técnico de construcción, y que tuvo que elaborar éste con posterioridad.

Dicha anormalidad no puede servir de argumento para invocar una adquisición de buena fe, sino justo lo contario. Según el Registro Mercantil, el objeto social de la entidad reclamante lo constituye la ?adquisición, tenencia, disfrute, explotación, administración, uso, promoción, construcción y enajenación de terrenos rústicos y urbanos, edificios, viviendas, locales, oficinas y naves, y toda clase de bienes inmuebles o de vocación urbana, por cuenta propia o ajena, con o sin protección oficial?. Es decir, es una empresa especialista en esta actividad y no puede alegar desconocimiento o buena fe, ya que era conocedora de la ilegalidad de la licencia que adquiría en su momento. De hecho, el 18 de octubre de 2016 solicitó ante el Ayuntamiento consultante el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, con arreglo al Decreto autonómico 2/2012, de 10 de enero, el cual requiere [art. 3.1.B.b)] que la construcción carezca de licencia urbanística.

Es decir, que quien reclama es consciente, desde el primer momento de haber adquirido una licencia nula y que así debía ser declarada para acogerse a la declaración de asimilada a fuera de ordenación, lo que significa que el daño que alega debe soportarlo y por tanto no es antijurídico. Ya dijimos en el dictamen 533/2017, relativo a la nulidad de la licencia, que ????en las circunstancias anteriores, tampoco se puede reputar que la actuación de la mercantil interesada en el procedimiento (A.H., S.L.), que por su objeto social es profesional de la promoción inmobiliaria, pueda aducir desconocimiento o buena fe a la hora de obtener la trasmisión de una licencia concedida 7 años antes sin haberse tramitado el procedimiento previo legalmente. No obstante, la regularización pretendida por dicha mercantil al amparo del Decreto autonómico 2/2012, de 10 de enero, a través de la figura del asimilado a fuera de ordenación, es razonable siempre y cuando se declare previamente la nulidad de la licencia, de modo que una vez ésta desaparezca del mundo jurídico, pueda entrar en funcionamiento las previsiones del citado Decreto?.

La regularización de la construcción, como ya se apuntó, debe encauzarse a través de dicho procedimiento (DAFO), siendo totalmente improcedente la pretensión indemnizatoria de la parte reclamante.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, formulada por la representación de la entidad A.H., S.L.