Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0530/2016 de 08 de septiembre de 2016

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Retraso de diagnóstico.

Inexistencia de nexo causal.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Sánchez Galiana, José Antonio

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.509

Contestacion

Número marginal: II.509

DICTAMEN Núm.: 530/2016, de 8 de septiembre

Ponencia: Sánchez Galiana, José Antonio

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Retraso de diagnóstico.

Inexistencia de nexo causal.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

El dictamen solicitado versa sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por don E.O.R. contra el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS).

La consulta es preceptiva, de acuerdo con el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, dado que se reclaman 677.200 euros de indemnización.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada por los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

Realizadas las consideraciones precedentes, lo primero de lo que debe dejarse constancia es de la legitimación del reclamante, al ser la persona que ha sufrido los daños por los que solicita una indemnización (arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992). Hay que notar en este punto que tras el fallecimiento del interesado, sus herederos han mantenido la acción ejercitada por aquél y se han personado como interesados según resulta de la cuantía de la indemnización solicitada y del modo de su cálculo. En este punto debe recordarse que están legitimados no por su condición de herederos, sino por el daño derivado del dolor que produce el fallecimiento de un ser querido (dictámenes 61/1995; 632/2006; 14, 45 y 65/2007; 762/2008; 848 y 790/2009; 707 y 709/2010; 212, 240 y 241/2011; 12, 48, 96, 97, 122, 164, 168, 605, 607 y 609/2013; 16, 68, 89, 107, 158, 180 y 824/2014; 63 y 567/2015; y 17 y 255/2016, entre otros) [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992].

Por otra parte, la acción se ejercitó en el primer caso dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, dado que la asistencia que se censura tuvo lugar a partir del mes de marzo de 2012 y la reclamación se presentó el 14 de marzo de 2013. Pero no puede aceptarse la personación como interesados de los herederos del fallecido, dado que el fallecimiento se produjo el 15 de diciembre de 2013 y tal personación se produjo el 8 de marzo de 2016. En definitiva, solo se puede entender viva la acción ejercitada por el ya fallecido y continuada por sus herederos, lo que significa que el fallecimiento no puede considerarse como daño indemnizable en el presente caso, pues la acción para reclamar por ello ha prescrito.

En cuanto al procedimiento, debe notarse lo siguiente:

- El plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución previsto en el artículo 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, ha sido superado, pues han transcurrido más de tres años desde su inicio sin que todavía se haya dictado resolución, con menoscabo del principio de eficacia que ha de presidir la actividad administrativa (art. 103.1 de la Constitución) y de la expectativa de los ciudadanos de ver resueltas en plazo sus pretensiones. Debe recordarse que el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

La Administración, en todo caso, está obligada a resolver expresamente (art. 42.1 de la Ley 30/1992), sin vinculación alguna al sentido del silencio por ser en este caso negativo [art. 43.4.b) de dicha Ley].

- Se ha comunicado a la parte reclamante el plazo para resolver y los efectos del silencio, pero tal comunicación no se ha realizado en el plazo de diez días (hábiles) como exige el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992; irregularidad que, sin embargo, no tiene efectos invalidantes (arts. 62.1 y 63 de la citada Ley).

IV

El daño alegado es efectivo, evaluable económicamente, individualizado, antijurídico e imputable a la Administración contra la que se reclama, al atribuirse a la asistencia prestada por el Hospital Carlos Haya de Málaga, dependiente del SAS.

Por lo que se refiere a la relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y el daño alegado, debe probarse por la parte reclamante (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), correspondiendo a la Administración la prueba de los hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como se indicó en el fundamento jurídico II de este dictamen.

En el supuesto sometido a dictamen, el reclamante alegaba que existió ?una evidente demora en diagnosticarle la espondilitis por infección bacteriana adquirida en medio hospitalario?, pues desde el 1 de marzo de 2012 se objetivaba una infección que no fue tratada precozmente.

La reclamación no puede prosperar, pues no solo no aporta informe pericial en el que fundarla, sino que de la documentación clínica no se pueden extraer elementos para sustentarla.

En efecto, el informe de la Unidad de Cirugía Esófago-Gástrica, de 20 de mayo de 2013, revela que: ?durante los 9 días del postoperatorio inmediato del paciente [la intervención tuvo lugar el 6 de febrero de 2012] no se objetiva ninguna infección a través del drenaje abdominal, que es retirado tras comprobar que no existen fugas a nivel de la anastomosis digestiva?; ?en la primera revisión ? que se realiza el día 15 de marzo de 2012 la exploración abdominal era normal y no presentaba signos de infección local en las heridas quirúrgicas?. Por ello ?se descarta la posibilidad de que el drenaje abdominal fuese la causa de la espondilitis de D9-D10, ya que en ningún momento se objetivaron signos de infección en el drenaje o trayecto del mismo en el postoperatorio inmediato hasta su retirada, ni en revisiones en consultas externas?.

Por su parte, el dictamen de la facultativa adscrita al Servicio de Aseguramiento y Riesgos pone de relieve, en primer lugar, que no consta en la historia clínica ?la presencia de foco infeccioso alguno (infecciones urinarias, de piel y partes blandas, respiratorias, de herida quirúrgica, catéter u otras) durante su ingreso hospitalario en el Servicio de Cirugía para tratamiento quirúrgico de adenocarcinoma gástrico, comprendido entre los días 5 al 15 de febrero de 2012?, como resulta de las hojas de curso clínico (?Heridas bien?. ?Vía central (yugular derecha) sin signos de infección?. ?Heridas curadas y sin signos de infección?. ?Se cura herida quirúrgica con buen aspecto?); en segundo lugar, que ?durante el ingreso en Cirugía no presentó ninguna infección? según resulta del informe de alta del Servicio de Urgencias del Hospital General de Málaga, de 7 de abril de 2012; en tercer lugar, que durante el ingreso hospitalario entre los días 7 de abril y 7 de mayo de 2012 queda recogido que ?no refiere infecciones previas a la cirugía ni durante el ingreso hospitalario o postoperatorio? y que ?en ningún momento ha tenido fiebre, ni otros síntomas generales?.

Dado que el interesado pone de relieve que desde el 1 de marzo de 2012 presentaba infección, debe notarse que tal afirmación no tiene refrendo alguno en el expediente y que conforme al dictamen referido, ?el paciente no presentó clínica de infección en fechas 1 y 15 de marzo de 2012, días en que acudió a Consulta Externa de Cirugía para revisión tras tratamiento quirúrgico de cáncer gástrico?.

A pesar de todo ello, el 22 de marzo de 2012 los hallazgos de la TAC realizada el 13 de marzo de 2012, eran compatibles con espondilodiscitis, lo que muestra que ?el foco de origen de la infección es desconocido, estando recogida esta posibilidad en la literatura médica, en la que se describe que en el 37-53% de los casos no es posible detectar el origen primario de la espondilodiscitis? (dictamen de la facultativa adscrita al Servicio de Aseguramiento y Riesgos).

Para el dictamen citado, las enfermedades crónicas del paciente (insuficiencia renal y neoplasias), debilitan la respuesta inmunitaria normal, lo que lo hacía más propenso a las infecciones de la columna y a sus complicaciones.

Una vez detectada la infección, el tratamiento de la osteomielitis vertebral ?fue realizado de inmediato? y de forma adecuada, ?indicándose medicación antimicrobiana y cirugía, así como reposo e inmovilización, analgesia y corsé ortopédico?.

Las consideraciones expuestas no han sido rebatidas por la parte reclamante, que en el trámite de audiencia ha insistido en sus alegaciones iniciales.

En definitiva, ni se ha probado que la infección fuese hospitalaria, ni se ha acreditado el foco de infección (otra cosa distinta es la identificación de la bacteria causante de la misma), ni se ha probado que hubiera un retraso indebido en el diagnóstico y tratamiento de la misma.

Por tanto, con los elementos de juicio que arroja el expediente, este Consejo no puede dar por acreditada la relación de causalidad entre la asistencia prestada y el daño por el que se reclama.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de acuerdo desestimatorio de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el procedimiento incoado a instancia de don E.O.R.