Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0528/2019 de 11 de julio de 2019

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de antijuridicidad.

Complicación postquirúrgica.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Gorelli Hernández, Juan

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Número Marginal:

II.518

Contestacion

Número marginal: II.518

DICTAMEN Núm.: 528/2019, de 11 de julio

Ponencia: Gorelli Hernández, Juan

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de antijuridicidad.

Complicación postquirúrgica.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS), en respuesta a la reclamación interpuesta por doña T.M.F., en representación de doña T.F.Z.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 949.689,65 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado, que se inició con fecha 21 de septiembre de 2015, está regido por la Ley 30/1992 y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a), de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

La reclamación se formula por persona interesada y activamente legitimada para ello [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992], dado que aduce daños físicos (amputación de ambas piernas por asistencia sanitaria defectuosa). La reclamante actúa mediante representante que acredita dicha representación mediante poder notarial.

Del mismo modo, cabe afirmar que concurre el requisito de imputabilidad del daño, en el limitado sentido que al mismo se le atribuye en el segundo fundamento jurídico de este dictamen, esto es, entendido como la simple comprobación de que los actos u omisiones supuestamente causantes de las secuelas que aduce la interesada se insertan en el desenvolvimiento del servicio público a cargo del SAS, frente al que se dirige la reclamación.

No cabe duda sobre el ejercicio temporáneo del derecho a reclamar, de conformidad con el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, ya que la primera pierna de la paciente fue amputada el 9 de febrero de 2015 y la segunda el 22 de junio de 2015, presentándose la reclamación unos meses después, el 21 de septiembre de 2015.

En lo concerniente al procedimiento, si bien se observa que se han cumplimentado los trámites preceptivos y se ha garantizado la audiencia de la interesada, hay que advertir que se ha superado notablemente el plazo de seis meses establecido para resolver y notificar la resolución (art. 13.3 del Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial, a la sazón aplicable). A este respecto, debe recordarse que la exigencia de resolver en plazo se acentúa con el Estatuto de Autonomía para Andalucía, que en su artículo 31 consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable.

En todo caso, el transcurso del plazo de resolución y notificación no exime a la Administración de su obligación de resolver expresamente [art. 42.1 de la Ley 30/1992], en este caso sin vinculación alguna con el sentido del silencio, que es desestimatorio [art. 43.4.b) de dicha Ley].

Asimismo, aunque el SAS comunicó a la reclamante el plazo para resolver y el sentido del silencio, hay que recordar que esta comunicación debe producirse dentro del plazo de diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud como exige el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992.

IV

Los daños físicos alegados son, por sus características, efectivos, individualizados y económicamente evaluables, tal y como requiere el artículo 139.2 de la Ley 30/1992. Sin embargo, adelantamos ya que la reclamante no prueba que tales daño hayan sido causados por una defectuosa asistencia sanitaria, dando lugar a una lesión antijurídica susceptible de resarcimiento.

En este plano, nos remitimos a la extensa doctrina de este Consejo Consultivo sobre la carga de la prueba en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, en parte avanzada en el segundo fundamento jurídico de este dictamen; doctrina que recuerda que corresponde a los reclamantes desplegar la actividad probatoria imprescindible para acreditar la relación de causalidad y el alcance del daño objeto de reclamación.

Según la reclamación doña T.F.Z., ha sufrido la amputación de las dos piernas como consecuencia de las complicaciones derivadas de la operación de la cadera izquierda que se le realizó en el Hospital Universitario Puerta del Mar de Cádiz en diciembre de 2014. Primero le fue amputada la pierna derecha (9 de febrero de 2015) y meses antes de la reclamación se le amputó la pierna izquierda (22 de junio de 2015). La parte reclamante manifiesta estar en el convencimiento de que ?la explicación pudiera estar en el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios que incluso pudiera revestir carácter penal?. Según se expone en el escrito de reclamación tras dicha operación de la cadera izquierda empezaron los problemas y no con la cadera operada, cuya evolución fue satisfactoria, sino con la aparición en la pierna derecha de una herida en la zona de la tibia. Según el letrado de la reclamante, a pesar que la existencia de la herida fue advertida de inmediato por los familiares de la intervenida, la tardanza en poner los medios necesarios motivó la amputación de la pierna derecha (sana antes de la operación), ?ocasionando con ello unos daños desproporcionados en relación a la operación que se había realizado? y cuya última consecuencia fue también la amputación de la pierna izquierda. El letrado se pregunta por qué se provocó dicha herida y por qué no se curó a tiempo, ya que lo que en principio era una pequeña herida terminó provocando la amputación de la pierna.

Aunque el representante de la reclamante parece ligar sus razonamientos a la existencia de un daño desproporcionado, del que se deduciría una presunción de negligencia, dicha apreciación no sólo es incorrecta, sino que parece contradictoria con la argumentación que emplea al sostener que el documento de consentimiento informado debió ser más preciso al describir los riesgos típicos de la intervención. En efecto, como aclara la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003, en contra del error común en el que frecuentemente se incurre al identificarlo con el daño grave o de consecuencias extraordinarias para el paciente, el daño desproporcionado es un daño caracterizado por su carácter insólito en relación con los riesgos propios de una determinada intervención quirúrgica, y dicha caracterización pasa por acudir a las máximas de la experiencia según la ciencia médica.

En este caso, la parte reclamante parece sostener que estamos ante un daño desproporcionado y clamoroso (recuérdese que se habla de negligencia); un daño que habla por sí mismo y dispensa de actividad probatoria, desplazando la carga de la prueba sobre la Administración.

La parte reclamante apela de manera un tanto confusa a la doctrina del daño desproporcionado y al mismo tiempo se refiere a la pérdida de oportunidad, dando por supuesto que la amputación de las dos piernas de la paciente es consecuencia de la intervención de cadera a la que se sometió en diciembre de 2014. Sin embargo, la reclamante aplica erróneamente la teoría del daño desproporcionado y no prueba sus afirmaciones sobre la pérdida de oportunidad.

Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016, en línea con otras sentencias anteriores de la misma Sala y de la Sala de lo Civil del propio Tribunal Supremo (véase, entre otras, la STS de la Sala Tercera de 12 de noviembre de 2012, citada en el dictamen 319/2019 de este Consejo Consultivo) el daño clamoroso o desproporcionado significa:

«1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado».

Si se aplicara dicha teoría en el supuesto examinado se incurriría en la falacia lógica que denominamos error de principio. En efecto, la reclamante está haciendo supuesto de la cuestión, pues no cabe hablar de daño desproporcionado cuando en modo alguno cabe sostener que la amputación de las dos piernas sea consecuencia de la intervención de cadera y existe una explicación médica que excluye rotundamente la asociación entre dicha intervención y el daño alegado, en contra de la tesis de la reclamante.

En este sentido, el informe emitido del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Puerta del Mar de Cádiz señala que la afirmación de que la amputación de ambas piernas se debe a las complicaciones que se originaron tras la intervención de la cadera izquierda se realiza sin ningún argumento que avale dicha conclusión, tratándose de un juicio de valor sin fundamento alguno.

Por el contrario, el informe antes mentado se refiere a diversos antecedentes médicos de la paciente, silenciados en la reclamación, pese a su importancia desde el punto de vista causal. Se trata de los factores de riesgo vascular que originaron la isquemia irreversible, no revascularizable de ambos miembros inferiores. En este punto el informe antes mencionado subraya que la paciente sufría desde hace años un ?síndrome antifosfolípido secundario a un Lupus Eritematoso Sistémico?; ?Diabetes Mellitus tipo II con-afectación-sistémica importante (néfropatía retinopatía y angiopetía en MM.II)?; ?hipertensión arterial y Dislipemia, habiendo sufrido un accidente cerebrovascular agudo y episodios de tromboflebitis, por lo que estaba sometida a tratamiento anticoagulante?.

El informe antes citado coincide con el dictamen médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos en señalar la importancia de dichos antecedentes, todos ellos factores de riesgo vascular que afectan gravemente a la circulación sistémica y aumentan de manera muy importante la probabilidad de sufrir una amputación en los miembros inferiores.

La verdadera causa del daño radica, según se extrae de dichos informes, en la existencia de una arteriopatía, obliterarte crónica de los miembros inferiores (verificada en la valoración que realizó el Servicio de Cirugía Vascular), en la que se detecta la ausencia o disminución importante de los pulsos periféricos en ambos miembros inferiores.

El informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología antes referido señala que por dicho motivo se estableció el diagnóstico de ?arteriopatía obliterante crónica de MM II grado IV (severa), por obliteración fémoro-poplítea izquierda e ilio-femoral derecha?.

Es importante destacar que dicho informe precisa que este grado de afectación circulatoria requiere años de evolución y no se puede atribuir a las complicaciones de las intervenciones quirúrgicas realizadas tras su fractura de cadera izquierda. En esta dirección el informe hace notar que la presentación de una lesión ulcerativa en la pierna derecha (no es la pierna intervenida) fue consecuencia y no causa de la arteriopatía crónica de los miembros inferiores, como muestra la ausencia de pulsos poplíteos de forma bilateral, pero más avanzada en el eje vascular derecho (afectación ilio-femoral). El mismo informe aclara que la úlcera se produce por la isquemia de los tejidos superficiales del compartimento anterior de la pierna y no se trata de una úlcera por presión, puesto que no se corresponde a una zona sometida a presiones por decúbito por el encamamiento o durante la cirugía ya que su forma de aparición fue con edema y flictenas, como se describe en los registros de enfermería. Por lo expuesto, el informe concluye que no se trata, por tanto de una herida provocada por una complicación de la intervención quirúrgica.

Ante la pregunta de por qué se produce la herida en el postoperatorio de la intervención de artroplastia de la cadera contralateral, el informe explica que en los pacientes con factores de riesgo vascular con existencia de una isquemia crónica en miembros inferiores, una intervención quirúrgica puede modificar el estado de coagulabilidad previo y provocar una hipoperfusión tisular. Asimismo, el informe aclara que para ajustar al máximo el equilibrio entre riesgo trombótico y hemorrágico, imprescindible ante un paciente que va a ser sometido a intervención quirúrgica mayor, se realizaron interconsultas a Hematología y Anestesia, adecuándose las pautas de tromboprofilaxis según las indicaciones de Hematología. Igualmente afirma que la paciente se intervino quirúrgicamente una vez considerado por el Servicio de Anestesia que el riesgo quirúrgico era adecuado a su estado clínico y al tipo de cirugía prevista.

Todo lo anterior supone una explicación en términos científicos de los factores desencadenantes de la amputación. En cuanto a la supuesta omisión o ?tardanza en poner los medios necesarios? para la curación, el informe comentado rechaza esta errónea afirmación y para ello se remite a los registros de enfermería de su historia clínica. En efecto, en la historia clínica se comprueba el cuidado puesto desde el principio por el personal de enfermería para evitar el riesgo de heridas y ulceras por presión. Pese a las medidas adoptadas, el informe aclara que la asistencia no puede impedir totalmente la aparición de lesiones cutáneas cuando el estado circulatorio previo está comprometido de forma grave. En lo que respecta a la asistencia tras el alta, el informe rechaza igualmente que hubiera demora o descuido alguno en la asistencia y en este sentido repasa la continuación de las curas locales por enfermería en su centro de salud y en la consulta externa de Traumatología, para valorar la evolución de esas lesiones. A este respecto destaca que es precisamente tras esta revisión en consulta, cuando se indica, la valoración urgente por CVAS, ante la evolución desfavorable de la lesión en la pierna. En suma, el informe concluye que se tomaron las medidas terapéuticas adecuadas y sin retraso.

Del mismo modo, el dictamen médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos subraya que la causa de los trastornos descritos por la reclamante fue la insuficiencia arterial de la paciente, sin que en la intervención quirúrgica a la que nos venimos refiriendo se produjera ninguna incidencia y desde luego no se produjo una herida en la zona tibial. Además, el dictamen hace notar que la amputación de las piernas no se produjo por la herida en zona tibial, tal y como parece desprenderse de la reclamación. También cabe afirmar que tampoco se produjo por el tratamiento, sino a pesar del mismo, ya que la amputación, según dicho dictamen, ?fue consecuencia de la insuficiencia arterial que la paciente padecía?.

Aunque la reclamante siga refiriéndose al daño desproporcionado y a la pérdida de oportunidad, en el sentido antes indicado (así lo hace en las alegaciones presentadas en trámite de audiencia), lo cierto es que lo hace sin prueba alguna y ni siquiera rebate las contundentes consideraciones y conclusiones médicas que se realizan en los informes emitidos en la fase de instrucción del procedimiento. Por tanto, cabe afirmar que no se acredita la producción de una lesión antijurídica causada por la asistencia sanitaria objeto de análisis.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria relativa al procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración instado por doña T.F.Z.