Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0526/2015 de 15 de julio de 2015

Cuestión

Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento del contratista.

Plazo de ejecución.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de La Línea de la Concepción (Cádiz)

Ponentes:

Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Número Marginal:

II.495

Contestacion

Número marginal: II.495

DICTAMEN Núm.: 526/2015, de 15 de julio

Ponencia: Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Ayuntamiento de La Línea de la Concepción (Cádiz)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento del contratista.

Plazo de ejecución.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Es objeto del presente dictamen la resolución del contrato administrativo de obras para colector de drenaje y refuerzo de firme en calle Cartagena, adjudicado por el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción (Cádiz), a la mercantil E.D.R., S.A.

Comoquiera que el contrato fue formalizado el 10 de febrero de 2011 (fecha en la que se produjo la perfección del mismo, de conformidad con el art. 27.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -en adelante LCSP-, en la redacción dada por Ley 34/2010, de 5 de agosto), su régimen jurídico viene dado por la ya referida LCSP, así como por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre [en adelante RGLCAP], en cuanto no se oponga a dicho texto legal. El régimen jurídico del contrato se completa con el pliego de cláusulas administrativas particulares, definidor de los derechos y obligaciones de las partes, cuyas cláusulas se consideran parte integrante del mismo (art. 99.2 de la LCSP). Supletoriamente a las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de este último, resultan de aplicación las normas de Derecho Privado (art. 19.2 LCSP).

Por otro lado, habiéndose iniciado el procedimiento de resolución el 27 de abril de 2015, en los aspectos procedimentales del expediente sometido a dictamen ha debido observarse lo dispuesto en el RGLCAP y en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).

Habiéndose formulado oposición a la resolución del contrato por parte del contratista, el dictamen resulta preceptivo [art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo 211.3.a) del TRLCSP].

II

Expuesto lo anterior, hay que señalar que el artículo 224.1 del TRLCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista. En este caso consta que el contrato fue adjudicado por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, al que corresponde acordar la resolución, en su caso.

Por lo que atañe a la tramitación, debe recordarse que el procedimiento de resolución se halla previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 211 del TRLCSP, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 99 y 213.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso, como se desprende de la relación de antecedentes fácticos de este dictamen, habiendo quedado incorporados al expediente diversos informes de los Técnicos Municipales y del Técnico de Contratación, así como las alegaciones de la contratista y de la entidad avalista.

III

En cuanto a la cuestión de fondo, el Consejo Consultivo ha de advertir la similitud que guarda el expediente examinado con otro procedimiento que afecta a las mismas partes contratantes, sobre el que se ha emitido el dictamen 525/2015.

En efecto, aunque nos encontramos ante contratos de obra formalizados en distintas fechas, en ambos casos se invoca la causa de resolución consistente en el incumplimiento del plazo de ejecución de las obras, y las alegaciones de la empresa contratista y de la avalista reproducen, mutatis mutandis, las que formularon en el primer expediente examinado por este Consejo Consultivo. Siendo así, procede adoptar una fundamentación común en los dos supuestos, y una misma solución, que no se ve afectada en este caso por la diferencia de fechas y las modificaciones introducidas en la LCSP.

También en este caso el Ayuntamiento consultante invoca como causa de resolución contractual el incumplimiento imputable al contratista por demora en el cumplimiento del plazo de ejecución. En este sentido se remite al artículo 223, párrafos d) y f) del TRLCSP, el primero de los cuales se refiere a la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, y el segundo al incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

Al igual que se expone en el dictamen 525/2015, dada la fecha de formalización del contrato, las causas de resolución no deben fundamentarse en el TRLCSP, sino en la LCSP, aunque la respuesta que se extrae de ambos textos normativos es la misma, puesto que las causas de resolución a las que apela la propuesta de resolución se contemplan, igualmente, en el artículo 206, párrafos e) y g) de la LCSP, si bien es necesario un análisis sistemático de la causas de resolución que podrían afectar al contrato en cuestión.

Según los informes obrantes en el expediente, el contrato debe ser resuelto porque el contratista ni siquiera llegó a iniciar las obras propias del expediente ?colector de drenaje y refuerzo de firme en calle Cartagena, entre Camino Real y Vial Urbano SGVC-8 dentro del Plan Provincial de cooperación de obras y servicios de competencia municipal y carreteras 2010?, de manera que ha incumplido el plazo estipulado. En este sentido, sostienen los Técnicos Municipales que una vez que les fue notificada la dirección de obras, la mercantil E.D.R., S.A. debió comunicar a la dirección técnica el inicio de las mismas, extremo éste que no llegó a producirse. Según dicho informe, el incumplimiento se produjo a pesar de los numerosos intentos por parte de la Dirección Técnica para que el adjudicatario iniciase las obras. En el informe se afirma que la contratista mostraba un desinterés manifiesto debido supuestamente a problemas patrimoniales de diversa índole y a una demora del pago de las certificaciones por parte de esta Administración, por lo que habría renunciado al inicio y posterior conclusión de las obras adjudicadas, sin que este extremo llegara a formalizarse documentalmente.

En cambio, la contratista se opone a la resolución aduciendo que dicho incumplimiento es imputable a la Administración, ya que, si bien es cierto que las obras no se iniciaron, ello obedeció a que ?en reiteradas conversaciones mantenidas con los servicios técnicos municipales, éstos llegaron a plantear la necesidad de proceder a diversas modificaciones a las obras contempladas en el contrato, e incluso a la posibilidad, previo estudio por parte de dicho servicio, de sustituir dichas obras por otras, circunstancia que, transcurrido el tiempo, no llegaron a concretarse en algo definitivo?.

Pues bien, remitiéndonos a lo expuesto en el dictamen 525/2015, también en este caso debe afirmarse que es ontológicamente imposible que la contratista incumpliera el plazo de ejecución, porque la ejecución del contrato no pudo comenzar como consecuencia de no haberse procedido a la comprobación del replanteo. Tampoco consta que el Ayuntamiento consultante comunicara a la empresa contratista el nombre del Facultativo de la Administración Director de la obra, ni citación a dicha contratista para la comprobación del replanteo. Si hubiera sido así y el contratista no hubiere acudido, sin causa justificada, su ausencia habría sido considerada como incumplimiento del contrato, pero nada de esto sucedió, de manera que la primera y única causa de resolución probada en el expediente se produjo por causa no imputable al contratista.

Por los motivos que acaban de expresar, no puede dictaminarse favorablemente la propuesta de resolución, debiendo recordarse que, según se desprende del artículo 207.2, párrafo segundo, de la LCSP (referido a la aplicación de las causas de resolución), la resolución sólo puede instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma. Sin perjuicio de lo anterior, y dado el anormal desenvolvimiento del contrato, al que han cooperado ambas partes con una conducta desidiosa o indolente, el Consejo Consultivo puede anticipar que en caso de que llegara a plantearse una solicitud de resolución por la contratista por la causa indicada, difícilmente podría apreciarse un deber de resarcimiento a cargo de la Administración que el artículo 222.2 de la LCSP cifra en una indemnización equivalente al 2 por 100 del precio de la adjudicación.

Dado que de las alegaciones del contratista se desprende más bien que su oposición a la resolución no es tanto por su interés en la continuación del mismo, sino por las consecuencias que pretende deducir la Administración de su pretendido incumplimiento (incautación de la garantía indemnización, en su caso, de los perjuicios adicionales que pudiera haber sufrido), se considera aconsejable que el Ayuntamiento consultante tramite la resolución de mutuo acuerdo, devolviendo la garantía al contratista; pronunciamiento resolutorio que, en los términos expresados, no requeriría de nuevo dictamen de este Consejo Consultivo.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la resolución del contrato administrativo de obras para colector de drenaje y refuerzo de firme en calle Cartagena, adjudicado por el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción (Cádiz), a la mercantil E.D.R., S.A., sin perjuicio de que pueda procederse a la resolución de mutuo acuerdo, en los términos expuestos en el último fundamento jurídico de este dictamen.