Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0513/2017 de 20 de septiembre de 2017

Cuestión

Revisión de oficio de convocatoria de pruebas selectivas.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

Devolución.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Almonte (Huelva)

Ponentes:

Escuredo Rodríguez, Rafael

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal:

II.488

Contestacion

Número marginal: II.488

DICTAMEN Núm.: 513/2017, de 20 de septiembre

Ponencia: Escuredo Rodríguez, Rafael

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Almonte (Huelva)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de convocatoria de pruebas selectivas.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

Devolución.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Almonte (Huelva), para la revisión de oficio de las bases de la convocatoria para la provisión de tres plazas de auxiliar administrativo (C2) del Programa Operativo de Cooperación Transfronteriza España-Portugal (POCTEP).

Ante todo, hay que recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, reconoce la potestad de las Corporaciones Locales de revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

En cualquier caso, la remisión a la legislación estatal conduce a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto al capítulo III (?Nulidad y anulabilidad?) del título III (?De los actos administrativos?) y a su título V (?De la revisión de los actos en vía administrativa?), si bien dado que el acto a revisar es de 5 de diciembre de 2013, el régimen a considerar es el establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuyo ámbito de aplicación se incluyen las Entidades que integran la Administración Local [arts. 1 y 2.1.c) de dicha Ley].

En cuanto a la tramitación del procedimiento de nulidad, que se inició a instancia de parte interesada, y tras dictarse sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Huelva el 21 de septiembre de 2016, habrá de estarse a lo dispuesto en la regulación del procedimiento de revisión de oficio que se contempla en el Título V, Capítulo I (artículos 106 a 111) de la citada Ley 39/2015, ya que el acuerdo de inicio se adoptó el 10 de noviembre de 2016.

La intervención de este Consejo Consultivo constituye trámite esencial e ineludible (art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el art. 106.1 de la Ley 39/2015, citada), al haber condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo.

II

La cuestión del órgano competente para la revisión de oficio en las Entidades Locales, tras la entrada en vigor de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, fue abordada en profundidad en el dictamen 353/2004 de este Consejo Consultivo (cuya doctrina se destaca en la Memoria correspondiente al mismo ejercicio). En dicho dictamen se destaca la competencia del Pleno cuando se trate de municipios que no sean de gran población (Título X de la Ley 7/1985), ya que para éstos el Pleno revisa sus propios actos [art. 123.1.l) de la Ley 7/1985] y el Alcalde y la Junta de Gobierno Local los suyos [art. 124.4.m) y 127.1.j) de dicha Ley, respectivamente].

En el presente caso, dado que no se trata de un municipio de gran población, el Pleno es el competente para iniciar y resolver el procedimiento.

Expuesto lo anterior, hay que señalar que la tramitación seguida por el Ayuntamiento no se ajusta a Derecho, puesto que no se han cumplido los trámites esenciales de este tipo de procedimientos, que son los establecidos en el Título IV de la Ley 39/2015, por las razones que se exponen a continuación.

En efecto, el procedimiento de revisión de oficio se inició a instancia de parte interesada y, sin embargo, no se ha incorporado al expediente el escrito iniciador del mismo; como tampoco se ha incorporado el Acuerdo del Pleno de 14 de julio de 2014 por el que se denegó la iniciación del procedimiento de revisión de oficio a instancia de don J.T.L.

La cuestión no resulta baladí pues de la sentencia dictada con motivo de la denegación de tal petición parece desprenderse que la causa de nulidad alegada no era ninguna de las que se invocan por la Administración en el acuerdo de inicio del expediente. En efecto, aunque la sentencia referida hace alusión a las causas de nulidad previstas en el artículo 62.1 e y f de la Ley 30/1992, lo cierto es que también se hace referencia a vicios que afectan a los principios de mérito y capacidad y acceso a la función pública en condiciones de igualdad, lo que nos conduce a la causa de nulidad prevista en el apartado a) del citado artículo 62. Y ese fue, además, el motivo invocado por doña S.R.A., cuya solicitud ha caído en el olvido.

La indefinición sobre las posibles causas de nulidad concurrentes se ve agravada por el hecho de que durante la instrucción del procedimiento no se haya emitido informe jurídico alguno en el que se analice el expediente y se valore la posible concurrencia de alguna causa de nulidad. A ello debe sumarse el hecho de que no existe una propuesta de resolución en sentido material, porque por más que el Ayuntamiento califique un acuerdo como propuesta de resolución, este no puede considerarse como tal si no se exponen los hechos acaecidos y no contiene un juicio valorativo de todo lo actuado. Y ese es el caso que nos ocupa, en el que la calificada por el Ayuntamiento como propuesta de resolución se limita a citar una causa de nulidad sin efectuar análisis ni juicio alguno. Ello redunda, además, en perjuicio de los interesados, pues el desconocimiento de la postura del Ayuntamiento les causa indefensión, ya que no pueden rebatir los argumentos esgrimidos por aquel, al no existir argumento alguno.

Por idéntica razón, este Órgano carece de elementos de juicio para pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues desconoce qué trámites han podido omitirse; de la misma forma, desconoce la postura del Ayuntamiento sobre la concurrencia de la causa de nulidad del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, invocada por los promotores del expediente y sobre la que no han podido pronunciarse los interesados, ya que el acuerdo de inicio no la mencionaba.

Por otro lado, se han mezclado en el expediente cuestiones ajenas al mismo, pues la nulidad del procedimiento de selección acordada por el Alcalde con fecha 9 de enero de 2014 nada tiene que ver con la revisión de oficio que ahora nos ocupa.

Directamente relacionado con aquella nulidad indebidamente acordada por el Alcalde y el procedimiento penal a que ha dado lugar, se solicita por el Ayuntamiento pronunciamiento expreso ?sobre la suspensión o no del trámite administrativo de dicho expediente de revisión de oficio?.

En este sentido, el dictamen de este Órgano 84/2013 señala que la tramitación de un procedimiento de revisión de oficio no ha de verse suspendida cuando su sustrato fáctico-jurídico sea ajeno o independiente de la declaración de hechos probados y del resultado del proceso penal, ya que -como se afirma en el dictamen 524/2012- el procedimiento examinado no persigue la exigencia de la responsabilidad penal, sino la declaración de nulidad de dicho acto administrativo, que en modo alguno requiere la constatación de un delito por un órgano del orden jurisdiccional penal. Lo mismo se dice en el dictamen 960/2012 por no estar en estos casos ante un supuesto de prejudicialidad penal, como sucedería si el procedimiento se hubiera impulsado por ser los actos ?constitutivos de infracción penal? o haberse dictado ?como consecuencia de ésta? [art. 62.1.d)], en cuyo caso sí procedería suspender el procedimiento y esperar a la resolución final en el proceso penal, estándose además a sus resultas (dictamen del Consejo de Estado de 22 de noviembre de 2001, expte. 2026/2001).

La prejudicialidad penal debe desplegar sus efectos cuando la determinación de los hechos relevantes para la resolución del procedimiento de revisión venga dada por las averiguaciones de los órganos de la jurisdicción penal, en virtud de una conexión probatoria que se revele como imprescindible. Es importante dicho matiz, porque sólo las circunstancias de cada caso permiten pronunciarse al respecto, sin que puedan establecerse soluciones apriorísticas. En este sentido, puede suceder que un determinado procedimiento administrativo revele sus limitaciones en orden al esclarecimiento de hechos que pueden ser relevantes no ya para la apreciación de la concurrencia de la causa de nulidad del artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992, sino para la acreditación de circunstancias impeditivas de la revisión o delimitadoras de sus consecuencias.

En el presente caso no se dan dichas circunstancias, ni tampoco se invoca la causa de nulidad prevista en el apartado d) del artículo 62 de la Ley 30/1992, por lo que no procede la suspensión del procedimiento.

La existencia de un procedimiento contencioso-administrativo -que sí ha sido suspendido- tampoco impide la continuación del expediente de revisión de oficio. En este sentido, ?este órgano Consultivo ha sostenido reiteradamente que la circunstancia de hallarse impugnado el acto municipal ante la jurisdicción contencioso-administrativa no es óbice para la iniciación, tramitación y resolución del procedimiento de revisión de oficio del acto administrativo de que se trate (dictámenes 44/1996, 122/1997, 34/1998 y 40/2007, entre otros). Distinto sería que existiese un pronunciamiento firme en vía judicial, cosa que no sucede en el presente caso, donde la revisión de oficio no pone en tela de juicio ninguna decisión del órgano jurisdiccional, ni se produce bajo una situación de litispendencia en sentido estricto.

Más allá de lo anterior no puede ignorarse que, en muchos casos, un eventual pronunciamiento negativo sobre la nulidad del acto en cuestión conduce a la solución del conflicto que enfrenta al recurrente y a la Administración, dando lugar a que ésta actúe en consecuencia, propiciando la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora del recurso jurisdiccional, lo cual constituye precisamente uno de los modos de terminación del proceso contencioso-administrativo expresamente previsto en el artículo 76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa?. (Dictamen 197/2009)

En definitiva, procede la devolución del expediente al objeto de que el procedimiento se tramite en su integridad, debiendo pronunciarse la Administración sobre las causas de nulidad invocadas por los interesados -debiendo incorporarse al expediente el escrito de iniciación del procedimiento de revisión de oficio-, emitiéndose los informes que resulten necesarios para aclarar lo acontecido en el expediente; otorgarse trámite de audiencia a los interesados; redactarse una nueva propuesta de resolución en la que se examine la validez del acto cuestionado y, después de la emisión del dictamen de este Órgano -que ha de solicitarse nuevamente tras la culminación del expediente, pues el presente dictamen, al no entrar en el fondo del asunto, no da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015- elevar el expediente al Pleno de la Corporación para resolver.

CONCLUSIÓN

Procede la devolución del expediente tramitado por el Ayuntamiento de Almonte (Huelva), para la revisión de oficio de las bases de la convocatoria para la provisión de tres plazas de auxiliar administrativo (C2) del Programa Operativo de Cooperación Transfronteriza España-Portugal (POCTEP).

ACLARACIÓN AL DICTAMEN 513/2017

ALCANCE DE LA CONSULTA

La aclaración que se solicita de este Consejo Consultivo se ha planteado en los términos que se transcriben a continuación:

El 25 de septiembre del presente con registro de entrada nº 19.148 recibimos su Dictamen nº 513/2017 en el que concluye que ?procede la devolución del expediente tramitado por el Ayuntamiento de Almonte (Huelva), para la revisión de oficio de las bases de la convocatoria para la provisión de tres plazas de auxiliar administrativo (C2) del Programa Operativo de Cooperación Transfronteriza España-Portugal (POCTEP).?

En ese momento le restaban al expediente 11 días para cumplir los 6 meses de plazo de resolución que establece el art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aplicable al expediente de revisión de oficio que nos ocupa.

Ante esa situación temporal y en pro de, como no podría ser de otro modo, dar cumplido trámite al expediente, tal y como establece el propio Consejo Consultivo de Andalucía en el Dictamen 513/2017, nos surge la duda sobre la caducidad del expediente. Por ello, recurriendo a la posibilidad que nos ofrece el artículo 70 del Decreto 273/2005, de 13 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de Andalucía, le consultamos sobre los efectos de la caducidad en este expediente concreto.

ACLARACIÓN DEL DICTAMEN 513/2017

Tal y como se deduce de lo expuesto, se solicita aclaración sobre los efectos que tendrá la caducidad del procedimiento de revisión de oficio iniciado el 10 de noviembre de 2016. Como consta en el expediente -y así se decía en el dictamen 513/2017- el procedimiento se inició a instancia de parte interesada. En efecto, por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Huelva, de 21 de septiembre de 2016, se estima el recurso interpuesto a instancia de don JJ.T.L., contra la Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Almonte de 14 de julio de 2014 por la que se denegó la apertura de procedimiento administrativo para la revisión de oficio de las bases de la convocatoria para la provisión de las plazas del programa POCTEP. En ejecución de dicha sentencia se acordó por el Ayuntamiento el inicio del procedimiento que nos ocupa.

En coherencia con lo expuesto más arriba, el dictamen 513/2017 decía en su fundamento jurídico II que el procedimiento se había iniciado a instancia de parte interesada, pues así lo solicitó don JJ.T.L., denegando la admisión a trámite del procedimiento de revisión de oficio del Acuerdo del Pleno de 14 de julio de 2014, lo que dio lugar a que la citada sentencia acordara la retroacción de actuaciones al objeto de que por el Ayuntamiento se tramitara el procedimiento de revisión de oficio instado por parte interesada.

Dispone el artículo 106.5 de la Ley 39/2015 que ?cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo?.

De esta forma, en el presente caso, al haberse iniciado el procedimiento a instancia de parte interesada, no opera el instituto de la caducidad; conclusión que responde por sí sola la aclaración solicitada, pues ningún efecto produce la caducidad en un procedimiento que no ha caducado.

Por tanto, dado que no ha caducado, lo procedente es completar el expediente en la forma expuesta en el dictamen cuya aclaración se solicita, y una vez concluida la instrucción solicitar nuevo dictamen a este Órgano y completándolo en la forma expuesta en el dictamen 513/2017.

CONCLUSIÓN

Como se dijera en el dictamen 513/2017, el procedimiento se inició a instancia de parte interesada, por lo que no opera el instituto de la caducidad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 106.5 de la Ley 39/2015.