Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0493/2017 de 12 de septiembre de 2017

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Daño farmacológico.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Escuredo Rodríguez, Rafael

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.471

Contestacion

Número marginal: II.471

DICTAMEN Núm.: 493/2017, de 12 de septiembre

Ponencia: Escuredo Rodríguez, Rafael

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Daño farmacológico.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS), en respuesta a la reclamación formulada por doña E.C.S.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 91.752,24 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 30/1992, y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

Entrando en el examen de la reclamación, hay que señalar, ante todo, que se interpone por persona legitimada, pues se trata de una paciente sometida a intervención quirúrgica de desprendimiento de retina en el ojo derecho, manifestando haber sufrido daños (manifiesto déficit de agudeza visual) como consecuencia de la utilización de un medicamento defectuoso que meses después fue retirado del mercado [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992].

En otro orden de cuestiones, debemos señalar que el escrito de reclamación ha sido presentado dentro del plazo previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. La asistencia sanitaria tiene lugar el 8 de abril de 2014 y la reclamación se presenta el 29 de diciembre de 2015, si bien los daños por los que se reclama no se determinan hasta consultas posteriores que tienen lugar en los meses de mayo, julio y agosto de 2015, figurando en el expediente informe médico de 4 de agosto de 2015 en el cual se concluye en ese momento que la pérdida de visión es definitiva.

Por lo que respecta al procedimiento, se ha tramitado correctamente, emitiendo los informes pertinentes y concediendo el preceptivo trámite de audiencia al interesado. Asimismo, se ha dado trámite de audiencia a la empresa fabricante del fármaco, A.G.C., aunque no consta que haya presentado alegaciones.

Pese a lo anterior, el Consejo Consultivo debe hacer notar en cuanto a la tramitación del procedimiento que se ha superado el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución (art. 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial). A este respecto, ha de señalarse que el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable. No obstante, la Administración debe resolver expresamente (art. 42.1 de la Ley 30/1992), sin vinculación alguna al sentido del silencio por ser en este caso negativo [art. 43.4.b) de dicha Ley].

Por otro lado, debe recordarse que la comunicación a la parte reclamante del plazo para resolver y los efectos del silencio, debería haberse realizado en el plazo de diez días (hábiles) desde la presentación de la solicitud, como exige el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992.

IV

Entrando a conocer, pues, el fondo del asunto, puede afirmarse que el daño alegado por la parte reclamante es, por su propia naturaleza, efectivo, individualizado y susceptible de evaluación económica, en el sentido exigido por el artículo 139.2 de la Ley 30/1992. Resulta indiscutible, igualmente, la imputabilidad de la Administración, ya que el daño es generado en el ámbito prestacional del servicio sanitario público.

Requisito también necesario para que pueda prosperar la reclamación de responsabilidad patrimonial es que no exista un título jurídico que obligue al reclamante a soportar el daño, es decir, que el daño sea antijurídico. El artículo 141.1 de la Ley 30/1992 dispone que ?solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

En el supuesto que nos ocupa, no cabe duda de la antijuridicidad del daño, ya que el efecto nocivo causado en los pacientes por este fármaco se constató (este es un caso de entre otros muchos que se han producido en el territorio nacional, según consta en prensa), como se indica en el dictamen emitido por el facultativo del Servicio de Aseguramiento y Riesgos, por la ?identificación como tóxicos para la retina de determinados lotes de este producto? que se encontraban defectuosos, a los cuales pertenecía el utilizado en las intervenciones quirúrgicas de la reclamante.

No guarda relación alguna, por tanto, con aquellos otros supuestos en los que se niega la antijuridicidad del daño en la medida en que se administra el medicamento dentro del protocolo habitual para tratar una enfermedad, desconociéndose en ese momento, dado el estado de la ciencia, los efectos secundarios de la aplicación de ese fármaco, utilizándose y comercializándose con normalidad, pasando a ser retirado años más tarde precisamente porque tras la experiencia clínica se demuestra que el balance riesgo/beneficio resulta desfavorable (ej. dictamen 0344/2012, de 2 de mayo, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con la utilización de cloroquina; dictamen nº 102/2007, de 6 de junio, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en relación con la utilización de Agreal).

Así pues, la cuestión central del expediente es la relativa a la relación de causalidad que ha de existir entre el daño invocado y la actuación sanitaria desplegada. Precisamente, en la propuesta de resolución, se postula la desestimación de la reclamación al considerar que tanto el diagnóstico, como el tratamiento y el seguimiento del desprendimiento de retina sufrido por esta paciente se desarrollaron de acuerdo con la lex artis, siguiendo las pautas instauradas en los protocolos de actuación.

Como ya dijera este Consejo Consultivo en asunto idéntico (dictamen 201/2017), en relación con este particular, no puede dejar de ponerse de manifiesto que no existe una corriente doctrinal unitaria al respecto, negándose a veces el presupuesto de la relación de causalidad por considerar que la responsabilidad en estos casos corresponde exclusivamente al productor del fármaco y no a la Administración sanitaria que lo utiliza correctamente (ej. dictamen de este Consejo Consultivo número 211/2007, de 25 de abril).

Como se decía en el fundamento jurídico anterior, el reclamante atribuye el daño sufrido exclusivamente a la toxicidad del fármaco ?ALA OCTA?. En relación con este producto, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) distribuyó el 26 de junio de 2015 una alerta para el cese de su utilización, cese de su comercialización y retirada del mercado, debido a la comunicación de complicaciones consistentes en pérdida de agudeza visual, identificándose determinados lotes como tóxicos para la retina.

En nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como este Consejo Consultivo indicaba en su dictamen 211/2007, de 25 de abril, que existe un cauce concreto para ejercitar las reclamaciones por los daños ocasionados por productos cuya fabricación ha sido defectuosa. En concreto, en la actualidad, el contemplado en el libro III del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TR de la LGDCU). El artículo 135 dispone que ?los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen?, entendiéndose por producto ?cualquier bien mueble, aun cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, así como el gas y la electricidad? (art. 138). En dicho concepto, no cabe duda, están incluidos los medicamentos y productos sanitarios (TJUE de 9 de febrero de 2006, de 25 de febrero de 2002 y 10 de mayo de 2001). Según el artículo 138, es productor ?el fabricante o importador en la Unión Europea de un producto terminado o de cualquier elemento integrado en un producto terminado?.

Pese a lo anterior, el propio TR de la LGDCU contempla, en su artículo 128, la posibilidad de compatibilizar esta acción con otras que puedan corresponder al perjudicado: ?las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar?. Este precepto, es resultado de la trasposición de la Directiva 85/374/CEE, relativa a la aproximación de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, en cuyo artículo 13 se prescribe que ?la presente Directiva no afectará a los derechos que el perjudicado pueda tener con arreglo a las normas sobre responsabilidad contractual o extracontractual o con arreglo a algún régimen especial de responsabilidad existente en el momento de la notificación de la presente Directiva?.

En este sentido, el TJCE en sentencia 2011/423, de 21 de diciembre, con ocasión del recurso interpuesto por el Hospital Universitario Besancon contra T.D. y otros, por las quemaduras causadas a un paciente por un defecto del sistema de regulación de la temperatura del colchón térmico sobre el que había sido colocado, resuelve expresamente, la posibilidad de la existencia de otras vías diferentes a las recogidas en la Directiva en orden a exigir la responsabilidad por parte del perjudicado.

Primero, el TJCE dice que ?la responsabilidad en que puede incurrir un usuario que, como el CHU BesanÇon, utiliza, en el marco de una prestación de servicios médicos a un paciente, un producto o un aparato que ha adquirido previamente, como puede ser el caso de un colchón térmico, no se cuenta entre los aspectos que regula la Directiva 85/374, y, en consecuencia, se encuentra fuera de su ámbito de aplicación?. Segundo, que ?la mera coexistencia, junto al régimen de responsabilidad del productor establecido por la Directiva, de un régimen nacional que prevé la responsabilidad objetiva del prestador de servicios que, en el marco de una prestación de atención médica hospitalaria, haya causado un daño al beneficiario de esta prestación como consecuencia del uso de un producto defectuoso, no afecta negativamente ni a la efectividad de dicho régimen de responsabilidad del productor ni a los objetivos perseguidos por el legislador de la Unión a través de este régimen?. Tercero, y por consiguiente, ?esta posibilidad de exigir la responsabilidad debe reconocerse no solo a quien sufrió el daño, sino también al prestador de servicios, el cual debe poder recurrir con tal fin, pues, a un mecanismo como el de la reclamación de garantía al que se refiere el órgano jurisdiccional remitente en su primera cuestión?. Finalmente, manifiesta que ?dado que en última instancia podría concurrir con la responsabilidad del productor definida en la Directiva, la eventual responsabilidad objetiva del prestador de servicios permite reforzar la protección del consumidor?.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso administrativo, en sentencia de 13 de octubre de 2010 (RJ\2010\8115) indica que ?la cita de determinados preceptos de la Ley General de Consumidores y Usuarios resulta no adecuado y, desde luego, estéril, para sostener un motivo en relación con una reclamación que se efectúa con base en una posible responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria (?). Estas reclamaciones poseen un ámbito natural de exigencia que se encuadra en la Constitución, artículo 106.2, y en la Ley 30/1992.?

La cuestión que ahora nos ocupa ha sido tratada de manera extensa por la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco en sus dictámenes 195 y 196/2016, con ocasión de dos procedimientos de responsabilidad patrimonial tramitados por idéntico motivo al que se analiza, es decir, por el daño que sufre el reclamante vinculado con la administración en hospital público de un medicamento defectuoso (el perfluoroctano). En estos dictámenes se concluye, tras citar también la normativa referida y diversa jurisprudencia, que ?procede en este caso la utilización por el reclamante de la vía resarcitoria a través del instituto de la responsabilidad patrimonial para ejercer la pretensión de reparación del daño causado, cuyo fundamento se encuentra en que el medicamento defectuoso fue utilizado por el Hospital Universitario. Nos hallamos, así, ante un perjuicio producido a consecuencia de una relación entre un beneficiario de un servicio público y la entidad gestora que presta el servicio de asistencia sanitaria?.

Por todo lo expuesto, este Consejo Consultivo entiende que nuestro ordenamiento jurídico es claro y ofrece al perjudicado la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad civil dirigida frente al fabricante del producto amparada en el cauce procedimental articulado por el TR de la LGDCU, y otra acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración Sanitaria como prestadora del servicio público, debiendo en este último caso analizarse si concurren los presupuestos para poderla estimar -parte de los cuales han sido examinados previamente-.

Efectuadas las consideraciones anteriores, debe determinarse si concurre, por tanto, en el supuesto examinado, la necesaria relación de causalidad entre el daño invocado y la asistencia sanitaria dispensada. La solución que se dé a este concreto aspecto resulta independiente de que exista una responsabilidad civil del productor del fármaco, contra el cual puede dirigirse también -como se ha indicado- el perjudicado. Eso sí, no es posible resarcir el daño, en su caso, por una doble vía pues entonces se produciría un enriquecimiento injusto del perjudicado. No consta en el procedimiento que la reclamante haya ejercitado acción contra la empresa farmacéutica productora y comercializadora del producto sanitario, si bien es un hecho divulgado en prensa y así es reconocido en el dictamen 196/2016 de la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco, que el fabricante se encuentra en quiebra, por lo que dicha situación -como se indica en el dictamen referido- ?introduce una incertidumbre objetiva en la posibilidad de que el paciente pueda finalmente obtener la reparación de un daño antijurídico?.

En el expediente remitido en ningún momento se cuestiona por la Administración sanitaria que la lesión sufrida por la paciente sea consecuencia de la utilización del fármaco señalado. De hecho, en el dictamen emitido por el Servicio de Aseguramiento y Riesgos se concluye que ?una vez descartado todo proceso orgánico que puede ocasionar dicha atrofia se llega a la conclusión que el origen es tóxico, en concreto, del producto sanitario ALA OCTA? La agudeza visual final alcanzada por esta paciente es de Od: movimientos de mano a 1 metro y OI: 03?.

De la historia clínica de la paciente se desprende, como se apunta en la propuesta de resolución, que la actuación médica desplegada, tanto en el diagnóstico, como en la intervención quirúrgica y tratamiento, fue correcta. Ni siquiera la reclamante discute este dato, ya que alega que ?la evolución postoperatoria fue correcta quedando pendiente de revisiones en consultas externas?, si bien ?la intervención no tuvo el resultado deseado ya que, pese a que la operación no tuvo complicaciones aparentes, la paciente no recuperaba la visión del ojo intervenido?, poniéndose de manifiesto los informes médicos emitidos que ?la atrofia del nervio óptico que le había producido la ceguera del ojo se debía sin duda a un mal estado o toxicidad del lote de ALA OCTA utilizado durante la operación?.

La responsabilidad patrimonial del SAS en el supuesto analizado, en coherencia con los pronunciamiento judiciales existentes [STS, sala de lo contencioso-administrativo, de 6 de febrero de 1996, en relación con la utilización de hemofactor de ?Laboratorios G.? en un paciente, causándole el contagio de VIH; sentencia del TSJ de Islas Canarias, sala de lo contencioso-administrativo, número 227/2010, de 27 de julio, en relación con la utilización por el Servicio Canario de Salud de gammaglobulina a un paciente, causándole el contagio de la hepatitis C)], ha de concluirse que deriva de ser ésta la titular del servicio público que suministró el medicamento al paciente causándole la pérdida de visión. Dicha responsabilidad es objetiva y, por tanto, ajena a la existencia de una culpa. Nos hallamos ante el supuesto tipo de responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento ?normal? y no ?anormal? de los servicios públicos. El hecho de que el SAS no tenga que realizar ningún tipo de control sobre los lotes del producto suministrado solo determina el matiz a que se hace referencia. No habiendo sido cuestionado que el producto defectuoso que provocó la ceguera del paciente fue prescrito y administrado por el SAS, y no alegándose fuerza mayor, la conclusión no puede ser otra que la existencia de nexo causal entre el daño invocado y el funcionamiento del servicio público sanitario.

Estimar la existencia de responsabilidad patrimonial, no impide que la Administración pueda y deba ejercer la acción de repetición frente al fabricante y distribuidor del fármaco, por hallarse en los supuestos de responsabilidad que a estos atribuye el TR de la LGDCU, existiendo una ?solidaridad impropia?, como ha indicado la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco en el citado dictamen 196/2016.

V

Finalmente, procede determinar la cuantía de la indemnización. La reclamante, de acuerdo con el dictamen pericial que aporta, solicita un total de 91.752,24 euros.

En la propuesta de resolución, lógicamente, al desestimarse la existencia de responsabilidad patrimonial, no se realiza baremación alguna.

Aunque consta en el expediente administrativo la historia clínica de la reclamante, resulta difícil deducir de ésta datos fundamentales para realizar la valoración de las secuelas, ya que se desconoce con exactitud si en el momento en que es operada de desprendimiento de retina tenía alguna limitación o disfuncionalidad visual, lo que supondría minorar la cantidad a percibir en concepto de secuelas pues la baremación que se hace es sobre un 100% de visión anterior; como tampoco hay datos para conocer si efectivamente resulta procedente estimar la incapacidad permanente total a la que se alude; ni si las secuelas existentes en el ojo izquierdo (se la operó del derecho) son también consecuencia de la utilización del fármaco en cuestión.

Este Consejo Consultivo, ante la dificultad de efectuar una correcta valoración, pues tampoco obra en el expediente administrativo un informe pericial completo relativo al actual estado de la paciente diferente al aportado a instancia de parte, considera procedente que se tramite por el órgano instructor un expediente contradictorio en el cual se aporten los elementos de prueba necesarios y se emitan los informe médicos pertinentes para realizar por parte de la Administración consultante el cálculo exacto de la indemnización a abonar a la reclamante.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de acuerdo desestimatorio de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración interpuesta por doña E.C.S.