Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0492/2017 de 12 de septiembre de 2017

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Consentimiento informado.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.470

Contestacion

Número marginal: II.470

DICTAMEN Núm.: 492/2017, de 12 de septiembre

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Consentimiento informado.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS), a instancia de don B. y doña S.R.V.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 124.621,47 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 30/1992, y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

Realizadas las consideraciones precedentes, ha de afirmarse la legitimación de los reclamantes, en tanto que hijos del fallecido, no por su condición de herederos, sino por el daño derivado del dolor que produce el fallecimiento de un ser querido (dictámenes 61/1995; 632/2006; 14, 45 y 65/2007; 762/2008; 848 y 790/2009; 707 y 709/2010; 212, 240 y 241/2011; 12, 48, 96, 97, 122, 164, 168, 605, 607 y 609/2013; 16, 68, 89, 107, 158, 180 y 824/2014; 63 y 567/2015; 17, 255, 476, 508, 528, 530, 563 y 564/2016 y 106/2017, entre otros) [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992].

Por otra parte, la acción se ha ejercitado dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, pues el fallecimiento tuvo lugar el 25 de agosto de 2014 y el 21 de agosto de 2015 se presentó la reclamación.

Respecto al procedimiento, debe notarse:

- En primer lugar que se ha superado el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución (art. 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), pues han transcurrido más de dos años desde su inicio, con merma así del principio de eficacia que ha de presidir la actuación administrativa (art. 103.1 de la Constitución) y de la expectativa de los ciudadanos de ver resueltas en plazo sus solicitudes.

Debe recordarse al efecto que el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

A pesar de ello, la Administración está obligada a resolver expresamente (art. 42.1 de la Ley 30/1992), sin vinculación alguna al sentido del silencio por ser en este caso negativo [art. 43.4.b) de dicha Ley].

- En segundo lugar que aunque se ha comunicado a los reclamantes el plazo para dictar la resolución y para su notificación, así como los efectos del silencio administrativo, tal comunicación no se ha realizado en el plazo de diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992. No obstante, esta irregularidad no tiene efectos invalidantes (arts. 62.1 y 63 de la citada Ley; actuales 47.1 y 48 de la Ley 39/2015, referida).

IV

En cuanto al daño alegado, es efectivo, individualizado, económicamente evaluable, antijurídico, e imputable a la Administración contra la que se reclama, al atribuirse a la asistencia prestada en el Complejo Hospitalario de Huelva, dependiente del SAS.

Por último, por lo que se refiere al nexo causal, como se adelanta en el fundamento jurídico II de este dictamen, corresponde acreditarlo a la parte reclamante (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), siendo de la Administración la carga de la prueba de los hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Los reclamantes alegan que no se prestó el consentimiento informado y, en efecto, no consta en el expediente el documento de consentimiento informado para la parecentesis (para ninguna de las dos que se realizaron al paciente) y la propia Administración reconoce que no existe.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, no deja lugar a dudas sobre la exigencia del consentimiento escrito en un supuesto como el examinado. En concreto, su artículo 8.2 establece que el consentimiento se prestará por escrito en casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. A su vez, el apartado 3 del mismo artículo dispone que el consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos, de manera que el requisito formal se completa con el requisito material, realzando así la relevancia de la información suministrada para que el consentimiento responda a lo exigido por el legislador.

Es cierto que, según informe del Servicio presuntamente responsable, de 22 de febrero de 2017, se solicitó el consentimiento verbal antes de la parecentesis reglada que se le realizó dos días antes de la que tuvo que realizársele en urgencias; consentimiento verbal que se prestó una vez que se informó al paciente sobre el procedimiento. De ello la Administración extrae la conclusión de que dado que al paciente se le realizaron dos parecentesis, y en la primera de ellas se le informó verbalmente del procedimiento, obteniendo su consentimiento, eso significa que ya conocía en qué consistía la intervención y sus riesgos. Pero esta última conclusión no se puede extraer del referido informe, toda vez que solo indica que se le informó del procedimiento y eso es una cosa y otra que se le informara de los riesgos y complicaciones del procedimiento a utilizar.

Este Consejo ha declarado que si consta que existió información verbal sobre los riesgos y complicaciones de la intervención, no puede sostenerse la existencia de responsabilidad patrimonial, pues aunque haya existido un funcionamiento anormal, el mismo per se no genera responsabilidad patrimonial, si no ha sido determinante del daño. Lo que sucede aquí es que solo se constata en el informe del Servicio presuntamente responsable que se le informó del procedimiento, pero no de sus riesgos y complicaciones. Aunque sea lógico suponer que tal información incluyó estos últimos aspectos, lo cierto es que no necesariamente tuvo que ser así, y la flexibilización de la exigencia del documento de consentimiento informado admitiendo a estos efectos la información verbal no puede extenderse más allá presuponiendo que la misma incluyó el contenido de la información cuando ello no resulte claramente acreditado.

Hay que tener en cuenta que la parecentesis no era el único procedimiento viable para el tratamiento de la ascitis tensa (grado 3) que padecía el paciente, aunque fuese el más seguro de los dos (el otro era el uso de diuréticos).

Por tanto, sí puede hablarse de la existencia de un daño, pero no del que pretenden los reclamantes, el fallecimiento del paciente, pues no se ha probado que exista conexión alguna entre la falta del documento de consentimiento informado y tal fallecimiento, sino solo el consistente (dictámenes 92, 490 y 591/2007, 427/2016 y 15/2017) en la privación de la autodeterminación sanitaria.

Por todo ello, entendiendo la falta de un adecuado consentimiento informado como una deficiencia en el actuar médico, en el sentido recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ej. STS 12 de diciembre de 2006, 16 de enero de 2007), este Consejo Consultivo debe estimar la existencia de relación de causalidad entre el daño invocado y el funcionamiento del servicio en los términos referidos.

V

Sentando lo anterior, procede abordar la cuantía de la indemnización que les corresponde percibir a los reclamantes.

En primer lugar, es importante insistir en que el daño objeto de indemnización no puede identificarse con el fallecimiento del paciente, sino con la inexistencia del consentimiento informado y con el daño moral derivado del mismo.

Como este Consejo Consultivo ha expuesto en anteriores ocasiones, las dificultades para realizar una valoración precisa del daño objeto de resarcimiento han motivado que los Tribunales opten en numerosas ocasiones por aplicar baremos orientativos, con la ventaja que proporciona una opción que permite al juzgador la objetivación al máximo de la indemnización reparatoria del perjuicio, sin que ello signifique, una vez tomado en consideración dicho baremo, que aquellos otros conceptos que no se encuentren comprendidos en él, o que lo estén en una medida insuficiente y escasamente acorde y proporcionada con la entidad del perjuicio, deban ser descartados o minusvalorados, porque entonces el citado baremo no estaría siendo utilizado con valor puramente orientativo (para el logro de una racionalización u objetivación que supere los problemas de valoración, como apunta este Consejo Consultivo en su dictamen 706/2010, entre otros), sino de una manera mecánica e incompatible con los principios que deben inspirar su utilización cuando ésta no resulta obligatoria por venir imperativamente impuesta en virtud de una norma, lo cual no equivale tampoco a aceptar que el operador jurídico adopte unos criterios y deseche otros a su libre albedrío.

En el sentido antes indicado, el Tribunal Supremo ha reiterado que no es posible olvidar ?el componente subjetivo en la fijación de la indemnización económica del perjuicio moral, reservada por ello al prudente arbitrio del Tribunal de instancia? (sentencia de 1 de febrero de 2003, que en este punto sigue la doctrina sentada por otras anteriores del mismo Tribunal, como son, entre otras, las de 20 de julio de 1996; 24 de enero, 26 de abril y 5 de junio de 1997; 20 de enero de 1998; 2 de marzo de 2000 y 16 de marzo, 18 de mayo y 16 de diciembre de 2002), y ello ?sin otra limitación que la razonabilidad en su determinación?, para lo que se tienen en cuenta las diversas circunstancias del perjudicado concurrentes (en el supuesto considerado por dicha sentencia, de tipo personal, familiar y sociolaboral).

Este principio del prudente arbitrio o del buen juicio, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, es empleado también en el Derecho comparado para la concreción de la indemnización en supuestos de estas características, ante la imposibilidad de realizar una valoración analítica, metódica e irrefutable, tratándose como se trata de la consideración de daños que se resisten a ser medidos o baremados con los cánones propios del saber matemático (a título de ejemplo en la decisión M. Denaud del Conseil d?Etat, de 17 de mayo de 1999).

Por todo lo expuesto, a juicio de este Consejo, en el caso analizado, considerando las circunstancias concurrentes y en comparación con otros supuestos similares, procede cifrar prudentemente la indemnización a abonar en una cuantía de 10.000 euros, 5.000 para cada uno de los reclamantes.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de acuerdo desestimatorio de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el procedimiento incoado a instancia de don B. y doña S.R.V., de acuerdo con las consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos IV y V.