Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0484/2017 de 12 de septiembre de 2017

Cuestión

Revisión de oficio de licencia de obras.

Actos nulos.

Improcedencia.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Málaga

Ponentes:

Gutiérrez Rodríguez, Francisco José

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.462

Contestacion

Número marginal: II.462

DICTAMEN Núm.: 484/2017, de 12 de septiembre

Ponencia: Gutiérrez Rodríguez, Francisco José

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Málaga

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de licencia de obras.

Actos nulos.

Improcedencia.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Málaga, sobre revisión de oficio parcial de la licencia de obras concedida para la rehabilitación del Hotel Miramar, instada por don P.J.B. y don E.V.I.

Antes de realizar cualquier otra consideración, hay que recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, reconoce la potestad de las Corporaciones Locales de revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

En cualquier caso, la remisión a la legislación estatal conduce a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto al capítulo III (?Nulidad y anulabilidad?) del título III (?De los actos administrativos?) y a su título V (?De la revisión de los actos en vía administrativa?), si bien dado que el acto a revisar es de febrero de 2015, el régimen a considerar respecto a la cuestión de fondo que se plantea ha de examinarse a la luz del régimen establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuyo ámbito de aplicación se incluyen las Entidades que integran la Administración Local [arts. 1 y 2.1.c) de dicha Ley]. Concretamente, la revisión de los actos en vía administrativa se rige por lo establecido en los artículos 102 a 106 de dicha Ley. Igual normativa será de aplicación en lo concerniente al procedimiento instruido, ya que se inició a instancia de parte interesada presentada ante el ente local consultante el 16 de junio de 2016.

La intervención de este Consejo Consultivo constituye trámite esencial e ineludible (art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el art. 102.1 de la Ley 30/1992; y actual art. 106.1 de la Ley 39/2015, citada), al haber condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo.

II

Realizadas las consideraciones precedentes, en cuanto al órgano competente para acordar el inicio y resolver el procedimiento de revisión de oficio, debemos indicar que nos encontramos ante un acto dictado por el Gerente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, dictado por delegación del Consejo de Administración de dicha Gerencia según se hace constar en la resolución que otorgó la licencia de la Fase II, objeto, en parte, del presente procedimiento de revisión.

Según los Estatutos de la Agencia Pública Administrativa Local, Gerencia Municipal del Urbanismo, Obras e Infraestructuras (GMU), corresponde al Presidente del Consejo Rector (art. 7.22) ?cualquiera otras facultades no atribuidas de forma expresa a los restantes Órganos de la GMU?, de donde se colige, a la vista de las competencias que el resto del articulado atribuye a los demás órganos de la GMU, que es dicho Presidente el competente para resolver el procedimiento de revisión.

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado, dado que se ha iniciado a instancia de los interesados formulada el 16 de junio de 2016, siendo el efecto producido por el transcurso del plazo de tres meses desde entonces, la consideración de desestimación de la petición de anulación por silencio administrativo, según el artículo 102.5 de la Ley 30/1992.

III

En este punto, finalmente, se ha de analizar si la licencia de obra otorgada para la Fase II (rehabilitación del Edificio del Palacio de Miramar), en lo relativo exclusivamente a lo ejecutado sobre la cubierta de la terraza -última planta de la edificación-, se ajusta a la normativa de aplicación o si, por el contario, incurre en causa de nulidad y como tal debe ser apreciada según la tesis de los interesados solicitantes de la revisión.

Los argumentos esgrimidos para sustentar la pretendida nulidad giran en torno a dos cuestiones fundamentales: que dicha obra excede de lo que ha de ser la mera rehabilitación del edificio, por una parte; y que lo ejecutado sobre la cubierta comporta un aumento de edificabilidad no permitido por el planeamiento urbanístico en vigor, por otra.

Para tratar las cuestiones suscitadas, se ha de tener en cuenta que el edificio sobre el que se solicitó la licencia -Palacio de Miramar en Málaga- cuenta con protección arquitectónica grado I. Establece al respecto el Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga lo siguiente:

?Artículo 12.3.10. Condiciones de edificación.

1. El Catálogo de edificios recoge en cada ficha el tipo de protección arquitectónica de cada edificio protegido. En desarrollo de dicho catálogo o en función del estado de conservación de sus elementos de interés que pueda comprobarse en el momento de solicitud de la actuación, el Ayuntamiento fijará para el Grado II dichos elementos, fachada o tipología a conservar.

2. Actuaciones máximas permitidas:

2.1. Protección Arquitectónica I - Rehabilitación.

2.2. Protección Arquitectónica II - Renovación Parcial.

3. La Protección Arquitectónica de un edificio se realiza sobre el conjunto del edificio y la parcela donde se ubica según definición catastral en el momento de aprobación de este PGOU.

Será preciso, pues, el mantenimiento de las características del conjunto, parcela y edificio, no pudiéndose segregar terrenos, ni alterar las condiciones de ambos sino en la forma que sea autorizado en base a la protección que le confiera el Catálogo de Edificios y a la actuación máxima que de dicha protección se deriva.

La edificabilidad y aprovechamiento máximo de estas parcelas es, pues, la del edificio existente que se protege, con independencia de su calificación u ordenanza de aplicación, cuyos parámetros solo tendrán el carácter de máximos en cuanto al índice de edificabilidad, ocupación o altura, o de mínimos en el caso de las separaciones a linderos o entre edificaciones.

La calificación dispuesta, pues, en el plano P.2.1 del PGOU, no dejará en ningún momento a la parcela fuera de ordenación, en el caso de superar sus parámetros, ni conferirá derecho edificatorio alguno, en el caso de parámetros inferiores a los de dicha calificación.

Excepcionalmente en los edificios de Protección Arquitectónica II, podrán permitirse ampliaciones en los edificios protegidos que no superen dichos parámetros máximos y mínimos, con un Estudio de Detalle que realice un estudio pormenorizado de las posibilidades de ampliación manteniendo el carácter y las condiciones del edificio, continuando su evolución histórica. La ampliación formará una unidad parcelaria arquitectónica y funcional con el edificio, del que no se podrá segregar, y no podrá realizarse en menoscabo de su interés arquitectónico ni de su contemplación actual desde su entorno inmediato o lejano?.

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, precisamente la licencia solicitada fue de rehabilitación del edificio, acogiendo un uso hotelero (como era su primitivo destino) y sustituyendo el anteriormente implantado como palacio de justicia.

Tradicionalmente, los diferentes planeamientos urbanísticos conciben la rehabilitación (aplicable a la protección arquitectónica en grado I) como la actuación que tiene por objeto la puesta en buen uso del edificio, manteniendo todas sus características estructurales, tipológicas y ornamentales, en la que se incluye la adaptación al uso previsto mediante redistribuciones que respeten la localización de patios, zaguanes y escaleras con el fin de mejorar la habitabilidad, pero excluyéndose en la rehabilitación la eliminación de estructuras salvo cuando, debidamente justificado en el expediente de obra, ello sea estrictamente necesario para los fines de una restauración del edificio (es decir, de la recuperación de su estado histórico).

En el caso que nos ocupa, la documentación gráfica incorporada al expediente demuestra que lo ejecutado sobre la última planta no excede del objetivo de una restauración, ya que el edificio y la parcela ajardinada en la que se integra ha mantenido toda su esencia, mejorándola incluso, respecto a la situación previa o punto de partida, tanto externa como internamente, sin realizar cambio o alteraciones vedados por el concepto de rehabilitación en los términos apuntados.

Se ha de señalar que sobre la cubierta del edificio lo ejecutado consiste en dos cajas de escaleras y ascensores para el acceso a la cubierta, un grupo de aseos, un cuarto de instalaciones y una zona de cafetería. Se ha ocupado parcialmente la cubierta en cuestión, en modo alguno se ha elevado una planta sobre la edificación previa ni tampoco se ha excedido con el remate de la cumbrera del techado inclinado la altura de los laterales previamente existentes en el edificio, apreciándose así en la documentación gráfica del expediente.

Resulta significativo a este respecto que la autoridad autonómica en materia de Cultura, ya que nos encontramos ante un edificio catalogado como BIC, en su preceptivo y vinculante informe se pronunció favorablemente (informe fechado el 2 de febrero de 2015, obrante en el expediente de licencia), considerando las rectificaciones que sobre el proyecto básico de obra realizó el promotor en sucesivos proyectos de ejecución de aquella. En concreto, se indica en tal informe que ?se concretan igualmente los detalles arquitectónicos de la cafetería de cubierta, que integra las escaleras de emergencias, núcleos de ascensores, y cota de remate de la cumbrera??el cerramiento de este nuevo cuerpo se proyecta con vidrio continuo para no competir con la arquitectura original del edificio?.

En definitiva, tampoco la Administración cultural ha considerado que la obra autorizada por la licencia exceda de lo que es una actuación de rehabilitación, y por tanto ha de ser rechazada esta causa de nulidad.

En segundo lugar, y en lo que concierne al aumento de edificabilidad en el edificio rehabilitado, a consecuencia de los 138,05 m² en los que se cifra la ocupación de la cafetería, el citado artículo 12.3.10. apartado 3, del PGOU de Málaga, establece que ?la edificabilidad y aprovechamiento máximo de estas parcelas es, pues, la del edificio existente que se protege???. En consecuencia, en la actuación de rehabilitación no puede incrementarse el techo edificable preexistente en la edificación que se rehabilita.

No se discute en el expediente la computabilidad de la edificabilidad correspondiente a la cafetería techada en cuestión, sino el hecho de comportar ello un aumento de techo proscrito en las actuaciones de rehabilitación. Sin embargo, se ha justificado en el expediente que el supuesto incremento no es tal, sino que al haberse suprimido entreplantas existentes en el edificio que se rehabilita (que no se correspondían con el edificio primitivo, sino que fueron añadidas cuado se ocupó como palacio de justicia), y determinados espacios bajo cubierta existentes en pabellones laterales, el cómputo global de la edificabilidad que se suprime excede de la de nueva creación, de modo que, en conjunto, el edificio del que se partía contaba con un techo edificado superior (20.609,89 m²) al resultante de la rehabilitación (20.520,00 m²).

En cualquier caso, no hay constancia en el expediente de que realmente se haya incrementado el techo con la actuación de rehabilitación ejecutada, incumpliendo así el precepto del PGOU referido, razón por la que esta causa de pretendida nulidad debe igualmente desestimarse.

Con arreglo a lo razonado, se debe dictaminar favorablemente la propuesta de resolución contraria a la declaración de nulidad.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución dictada en el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Málaga, sobre revisión de oficio parcial de la licencia de obras concedida para la rehabilitación del Hotel Miramar, instada por don P.J.B. y don E.V.I.