Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0480/2015 de 01 de julio de 2015

Cuestión

Resolución de contrato de servicios.

Incumplimiento del contratista.

Abandono de obras.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Fomento y Vivienda

Ponentes:

Gutiérrez Rodríguez, Francisco José

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.449

Contestacion

Número marginal: II.449

DICTAMEN Núm.: 480/2015, de 1 de julio

Ponencia: Gutiérrez Rodríguez, Francisco José

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Consejería de Fomento y Vivienda

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de servicios.

Incumplimiento del contratista.

Abandono de obras.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

La Consejería de Fomento y Vivienda solicita dictamen a este Consejo Consultivo sobre el expediente tramitado para la resolución del contrato menor de servicios para la redacción de proyecto técnico, dirección facultativa y estudio de seguridad y salud para la rehabilitación singular del edificio sito en c/ Peñas Cordobesas, 8 de Córdoba.

La pretendida resolución contractual debe ser enjuiciada desde la óptica del sistema de fuentes que rige la vida de los contratos administrativos. Dicho lo cual, debe indicarse que en el expediente remitido no consta la fecha de adjudicación del contrato, solo figura que fue formalizado en documento administrativo, suscrito entre la Dirección de la Oficina de Rehabilitación Singular de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía y la mercantil ?I.T.S.C.?, el 19 de septiembre de 2008. Atendiendo a esta fecha, lógicamente puede inferirse que la fecha de adjudicación definitiva (que es cuando se perfecciona el contrato administrativo, según dispone el art. 27.1 de la Ley 30/2007, de 30 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) antes de las posteriores modificaciones introducidas) ha de ser anterior y próxima en el tiempo, motivo por el que el referido contrato y su resolución se rigen por la LCSP -en la redacción anterior a las modificaciones llevadas a cabo por las Leyes 34/2010 y 2/2011-. Además, se somete al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [en adelante RGLCAP (aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre)], en cuanto no se oponga a dicho texto legal. Especialmente, habrá de considerarse el régimen jurídico contenido en el pliego de cláusulas administrativas y, supletoriamente las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de este último, resultan de aplicación las normas de Derecho Privado.

Por otro lado, la tramitación del procedimiento de resolución en todos los casos ha de ajustarse al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -en adelante TRLCSP- (aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), dado que el procedimiento para la resolución se inició el 11 de febrero de 2015.

II

Antes de entrar en el fondo del asunto, procede apreciar la competencia de este Consejo para emitir el dictamen solicitado, así como pronunciarse sobre a quién corresponde la competencia para resolver el contrato y si el expediente remitido ha seguido el iter procedimental que prescribe la normativa vigente con tal finalidad.

1.- En cuanto a la primera, el artículo 211.3.a) del TRLCSP viene a exigir dictamen preceptivo del Consejo cuando se formule oposición por parte del contratista, como sucede en el presente caso.

2.- En relación con el órgano competente para acordar la resolución, el artículo 224.1 del TRLCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso.

El contrato que nos ocupa fue adjudicado por la Dirección de la Oficina de Rehabilitación Singular de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, en la actualidad Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía.

3.- En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 211 del TRLCSP, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 99 y 213.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso. El procedimiento incoado el 11 de febrero de 2015 no ha caducado ya que consta acuerdo de la Dirección de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía de 30 de abril de 2015 de suspensión del plazo para resolver y notificar el procedimiento hasta la recepción del dictamen del Consejo Consultivo. En este sentido, figura en el expediente documento relativo al localizador de envío de Correos en el que se indica que el 11 de mayo de 2015 (existe otro documento en el que figura el recibí el 7 de mayo de 2015) se notifica al contratista dicho acuerdo.

No obstante, la Administración debe tener en cuenta que la suspensión del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de resolución contractual tiene efecto desde el día en que se produce su notificación al interesado, y debe considerarse levantada, con la consiguiente reanudación del plazo legalmente previsto, en el momento de la recepción de este dictamen. Lo que supone que si el procedimiento se entiende suspendido el día 11 de mayo de 2015, justo tres meses después de su inicio, la resolución que le ponga fin debería dictarse y notificarse el mismo día de la recepción de este dictamen, so pena de incurrir en caducidad.

III

Realizadas las consideraciones precedentes, debe determinarse si concurre causa que ampare la resolución contractual pretendida y, en su caso, los efectos que de ésta pudieran derivarse.

La Administración consultante invoca como causa de resolución la expresamente prevista en el apartado f) de la cláusula XII del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en relación con lo dispuesto en el artículo 206.h) LCSP (?las establecidas expresamente en el contrato?). En dicha cláusula se establece como causa de resolución el abandono por parte del contratista de la prestación objeto del contrato. En relación con este motivo de resolución contractual, el Pliego especifica que ?se entenderá producido el abandono cuando la prestación haya dejado de desarrollarse, no se desarrolle con la regularidad adecuada o con los medios humanos o materiales precisos para la normal ejecución del contrato en plazo. No obstante, cuando se de este supuesto, EPSA, antes de proceder a la resolución, requerirá al contratista para que regularice la situación en el plazo de cinco días a contar desde el requerimiento salvo que su ejecución exija un plazo menor?.

Figura en el expediente administrativo, como se relaciona en los antecedentes de hecho, informe emitido el 11 de febrero de 2015 por la Dirección de la Sección de Rehabilitación de Edificios de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía. Según éste, las obras se inician el 11 de noviembre de 2009. Sin embargo, como consecuencia de problemas económicos de la empresa constructora, el 28 de octubre de 2011 la Dirección de Obra entrega certificado de estado actual de la obra visado por los colegios profesionales, liquidación parcial de la obra y acta de recepción parcial de la obra de fecha 28 de octubre de 2011. Y, el 23 de marzo de 2012, la Comunidad de Propietarios presenta nueva oferta económica con la empresa H. para la terminación de los trabajos. Todo ello recibe informe favorable el 7 de marzo de 2013. El 2 de enero de 2014, la mercantil ?I.T.S.C.? entrega factura correspondiente a la Dirección de Obra hasta el final de obra parcial, por importe de 7.351,18 euros según PEM.

En este primer momento se produce, un retraso en la entrega a la Agencia de la documentación requerida de 134 días naturales por parte de la Dirección Facultativa. La fecha de terminación parcial de la obra tuvo lugar el 28 de octubre de 2011, como se ha indicado, y la documentación no se entrega hasta el 20 de marzo de 2012, lo que implica un total de 144 días, debiendo descontar los diez días de plazo que se le concedió para aportar la documentación.

Posteriormente, ha existido una demora de 665 días naturales hasta la fecha de 14 de enero de 2015, por incumplimiento de las condiciones del contrato para la Dirección de Obra, tras el reinicio de la obra con una nueva empresa. Y es que el 20 de marzo de 2013 se comunicó por la Agencia a la Dirección Facultativa la autorización del nuevo presupuesto para el reinicio de la obra tras el cambio de empresa, así como los datos tras la aprobación del Reformado de Proyecto. Consta acta de comprobación del replanteo e inicio de las obras, tras el cambio de empresa, firmada el 17 de junio de 2013 por la Dirección Facultativa.

Queda constancia en el expediente, y es un hecho notorio, el abandono de la obra y la no intención de la Dirección de Obra de reiniciar los trabajos. Así, se hace constar en el informe referido los siguientes datos que acreditan tal conducta:

- El 19 de febrero de 2014 la Comunidad de Propietarios, mediante escrito presentado por registro, comunica este hecho.

- El 3 de marzo de 2014 se envía a I.T.S.C. carta firmada por el Director del Área de Producción, requiriéndole informe del estado de ejecución de las obras y estimación acerca de la finalización de las mismas. El 13 de marzo de 2014 se recibe contestación de I.T.S.C. sin entregar lo requerido.

- El 26 de marzo de 2014 desde la Agencia se envía carta a la Comunidad de Propietarios indicándoles que el contrato con I.T.S.C. sigue en vigor.

- El 14 de abril, y posteriormente el 13 de mayo siguiente, desde la Agencia se envía carta a I.T.S.C. requiriendo nuevamente la entrega de un informe sobre el estado de las obras y el reinicio de las obras.

La contratista se opone a la resolución pretendida alegando que la cuestión se encuentra sub iudice ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla, procedimiento ordinario 654/2014. En este sentido, debe indicarse que este no es motivo para archivar el expediente de resolución contractual ya que no hay una identidad sustancial sino una conexión en las materias objeto de litigio ya que en dicho procedimiento se reclaman diversas cantidades que se consideran adeudadas por la Administración contratante.

Por otro lado, la contratista apela también a la improcedencia de la resolución por existir un incumplimiento previo de la Administración, ya que no ha abonado el modificado de Proyecto realizado por causas no imputables a la compareciente, ni tampoco ha pagado los honorarios devengados por los trabajos realizados hasta el límite de lo ejecutado. En relación con este particular ha de indicarse que el eventual incumplimiento por parte de la Administración no autoriza a la contratista a acordar unilateralmente la suspensión en la ejecución del contrato, solamente podrá hacerlo en los términos señalados en el artículo 200 de la LCSP, y es un hecho más que evidente, como anteriormente se ha indicado, que la mercantil abandonó los trabajos por voluntad propia y sin cumplirse los requisitos exigidos en el precepto indicado.

Consta en el expediente administrativo, según se indica en el informe emitido el 11 de febrero de 2015 que de este contrato han sido abonados los trabajos realizados consistentes en proyecto técnico, estudio de seguridad y salud, trabajos previos (visita al edificio y toma de datos) y entrega y presentación de proyecto de rehabilitación a la Comunidad de Propietarios. Además, se certifica que el proyecto modificado no implicó variación económica respecto al proyecto inicial aprobado, ya que en ambos el PEM asciende a la cantidad de 141.774,01 euros; por tanto, no existiría el aumento de honorarios respecto a los calculados inicialmente que se pretende.

En cualquier caso, no es objeto de este dictamen analizar si existen deudas pendientes o no por parte de la Administración contratante, lo cual ha sido resuelto en vía administrativa por distintas resoluciones y ahora, según expresa la contratista, está siendo objeto de un procedimiento en vía contencioso-administrativa. Este Consejo Consultivo solo puede entrar a conocer si procede o no la resolución contractual que motiva la apertura del presente expediente administrativo y, conforme a lo expuesto, debe dictaminarse favorablemente en la medida en que toda la documentación consultada acredita el abandono de la obra por la contratista. Lo anterior implica el incumplimiento de una obligación contractual a la cual el propio Pliego atribuye el carácter de causa de resolución (cláusula XII, letra f).

IV

En lo que respecta a los efectos de la resolución del contrato, este Consejo comparte la solución de la propuesta de resolución. El artículo 285 de la LCSP dispone que la resolución del contrato dará derecho al contratista a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado conforme al contrato y que hubieren sido recibidos por la Administración, por lo que procederá ordenarse la liquidación del presente contrato de servicios para calcular dicho importe si resultare procedente.

Además, al tratarse de un incumplimiento culpable por parte del contratista, no tiene derecho a percibir indemnización alguna por los trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener.

Finalmente, no procede incautar la garantía definitiva en los términos del artículo 208.4 de la LCSP por la sencilla razón de que no se exigió la presentación de dicha garantía para este contrato de servicios.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la resolución del contrato menor de servicios para la redacción de proyecto técnico, dirección facultativa y estudio de seguridad y salud para la rehabilitación singular del edificio sito en c/ Peñas Cordobesas, 8 de Córdoba.