Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0476/2019 de 26 de junio de 2019

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Anestesia.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Moreno Ruiz, María del Mar

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.467

Contestacion

Número marginal: II.467

DICTAMEN Núm.: 476/2019, de 26 de junio

Ponencia: Moreno Ruiz, María del Mar

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Anestesia.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS) a instancia de doña R.A.R., y de sus hijos don M., don A., y don A.M.A.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 172.981,90 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 30/1992, y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

La reclamación se interpone por personas legitimadas para reclamar, en tanto que cónyuge e hijos del fallecido, no por su condición de herederos, sino por el daño derivado del dolor que produce el fallecimiento de un ser querido (dictámenes 61/1995; 632/2006; 14, 45 y 65/2007; 762/2008; 848 y 790/2009; 707 y 709/2010; 212, 240 y 241/2011; 12, 48, 96, 97, 122, 164, 168, 605, 607 y 609/2013; 16, 68, 89, 107, 158, 180 y 824/2014; 63 y 567/2015; 17, 255, 476, 508, 528, 530, 563 y 564/2016, 106/2017, 18, 31, 53/2018 y 967/2018, y 20 y 51/2019, entre otros) [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992].

Por otro lado, aunque el fallecimiento tuvo lugar el 6 de mayo de 2009 y la reclamación se presentó el 12 de junio de 2014, dado que con motivo de los hechos se incoaron diligencias previas cuya archivo fue confirmado por Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 12 de junio de 2013, notificado el 18 de junio de 2013, con el efecto interruptivo que ha de atribuirse a aquéllas en interpretación del artículo 146.2 de la Ley 30/1992, ha de concluirse que la acción se ha ejercitado dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

En cuanto al procedimiento, deben formularse las siguientes observaciones:

- La primera, que se ha superado ampliamente el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución (art. 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), pues han transcurrido más de cinco años desde su inicio, en detrimento del principio de eficacia que ha de presidir la actuación administrativa (art. 103.1 de la Constitución) y la expectativa de los ciudadanos de ver resueltas en plazo sus solicitudes.

Debe recordarse en este orden de cosas, que el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

No obstante, como es sabido, la Administración debe resolver expresamente (art. 42.1 de la Ley 30/1992), sin vinculación alguna al sentido del silencio por ser en este caso negativo [art. 43.4.b) de dicha Ley].

- La segunda que, aunque se ha comunicado a los reclamantes el plazo para dictar la resolución y para su notificación, así como los efectos del silencio administrativo, tal comunicación no se ha realizado en el plazo de diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, sino casi cuatro meses después. No obstante, esta irregularidad no tiene efectos invalidantes (arts. 62.1 y 63 de la citada Ley).

IV

Sin perjuicio de lo anterior, el daño alegado es efectivo, evaluable económicamente, individualizado, antijurídico e imputable a la Administración contra la que se reclama, al atribuirse a la asistencia prestada en el Hospital Universitario Virgen Macarena de Sevilla, dependiente del SAS.

Por lo que se refiere a la relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y el daño alegado, ha de probarse por la parte reclamante (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), correspondiendo a la Administración la de los hechos obstativos a la misma (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Los reclamantes sostienen que la asistencia ha sido inadecuada, y se fundan en informe pericial, que considera que las circunstancias del caso aconsejaban ?la intubación o aislamiento de vía digestiva/aérea, con o sin mascarilla laríngea?. La reclamación no cuestiona la corrección de la técnica empleada (eso afirma en las alegaciones del trámite de audiencia), sino tan solo su uso estandarizado sin atender a las circunstancias del caso y la necesidad de que, considerando éstas, se hubiera elegido la técnica que se propone en el informe pericial.

Sin embargo, del expediente no resulta que la asistencia no fuera personalizada ni que no hubiese un seguimiento adecuado. Además, los informes obrantes en el expediente muestran que las complicaciones de otras técnicas eran mayores que la empleada, y que la complicación que tuvo lugar estaba descrita entre las posibles en el documento de consentimiento informado. La técnica empleada fue correcta y, es más, si bien llevó a una complicación posible de esa técnica, resulta que esa misma complicación y otras también se relacionan con la técnica propuesta en el informe pericial de los reclamantes. En este sentido el dictamen de la facultativa adscrita al Servicio de Aseguramiento y Riesgos afirma que ?está demostrado que la incidencia de esta complicación [regurgitación o vómito] es similar con el uso de la mascarilla laríngea que con la intubación orotraqueal?.

La discusión acerca de si el paciente hizo caso omiso de la indicación de dieta absoluta es en este ámbito de algún modo irrelevante. Lo único que se sabe con certeza es que se le hizo tal indicación. Que el paciente hiciera caso omiso es probable, pero no se puede saber con certeza absoluta. El Auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, de 29 de noviembre de 2010, de desestimación del recurso de reforma interpuesto contra el inicial Auto de archivo pone de relieve que ?el ayuno se prescribe por el facultativo y se comprueba por los técnicos con la confirmación del seguimiento del mismo por las manifestaciones del paciente y/o los familiares, pero no existe obligación alguna de vigilarlo estrictamente, ni posibilidad de acreditarlo mediante prueba alguna previa a la práctica de la prueba médica a realizar?. Para el Juzgado, ?o bien dejó de practicarlo voluntariamente, o bien padecía alguna enfermedad que impidió su digestión?, pero en todo caso ?el fallecimiento no se produce por mala elección del tipo de mascarilla, ni del tipo de anestesia a aplicar, ni tampoco a la mala praxis en el procedimiento de reanimación, sino a otras causas que son ajenas por completo al actuar profesional de los facultativos?.

El referido Auto fue confirmado por Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección séptima), de 12 de junio de 2013, que afirma de forma contundente que ?no hay ni un solo dato en las actuaciones que indique que la prueba diagnóstica se efectuó inadecuadamente o fuera innecesaria, sino todo lo contrario?.

Las consideraciones expuestas no han sido rebatidas por los reclamantes, que en el trámite de audiencia critican que las facultativas intervinientes hayan emitido informe, desconociendo que el Servicio presuntamente responsable está obligado a informar del asunto, y poniendo en tela de juicio su veracidad, pero eso es algo que en este ámbito no puede admitirse. Y además, en ese trámite, concluido pues en el periodo de prueba, aportan otro informe pericial, que tampoco permite refutar las consideraciones expuestas. Si otra hubiera sido la técnica empleada, la misma u otras complicaciones podrían haberse producido y la reclamación en hipótesis sostendría que tendría que haberse empleado la técnica que precisamente se ha utilizado.

En consecuencia, este Consejo considera que con los elementos de juicio que resultan del expediente, no puede considerarse acreditada la relación de causalidad entre la asistencia prestada y el daño por el que se reclama.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria relativa al procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración iniciado por doña R.A.R., y de sus hijos don M., don A., y don A.M.A.