Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0473/2019 de 26 de junio de 2019

Cuestión

Resolución de contrato de gestión de servicio público.

Explotación de complejo turístico.

Improcedencia.

Resumen

Organo Solicitante:

Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Sevilla

Ponentes:

Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.464

Contestacion

Número marginal: II.464

DICTAMEN Núm.: 473/2019, de 26 de junio

Ponencia: Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Sevilla

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de gestión de servicio público.

Explotación de complejo turístico.

Improcedencia.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Es objeto del presente dictamen la resolución del contrato de gestión, explotación y mantenimiento, mediante concesión administrativa, del servicio público de la Instalación Deportiva Básica Municipal BAMI, adjudicado por el Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Sevilla a la entidad A.D.H., C.F.

Dada la fecha de su adjudicación (5 de abril de 2018) y aquella en la cual se acuerda el inicio del procedimiento de resolución (12 de abril de 2019), el contrato y tramitación del procedimiento de resolución se rigen por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), así como por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [en adelante RGLCAP (aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre)], en cuanto no se oponga a dicho texto legal; supletoriamente por las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, por las normas de derecho privado (art. 25.2 de la LCSP).

II

Antes de entrar en el fondo del asunto, procede apreciar la competencia de este Consejo para emitir el dictamen solicitado, así como pronunciarse sobre a quién corresponde la competencia para resolver el contrato y si el expediente remitido ha seguido el iter procedimental que prescribe la normativa vigente con tal finalidad.

1.- En cuanto a la primera, el artículo 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con en relación con el artículo 191.3.a) de la LCSP, que requiere la intervención del Órgano Consultivo cuando en la interpretación, nulidad y resolución se formule oposición por parte del contratista.

Por consiguiente, habida cuenta de la oposición del contratista, manifestada en el expediente sometido a consulta, ha de afirmarse la competencia de este Órgano para la emisión del dictamen.

2.- En relación con el órgano competente para acordar la resolución, el artículo 212.1 de la LCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso. En el presente caso la adjudicación se acordó por el Consejo de Gobierno del Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Sevilla, por lo que a él corresponde la resolución.

3.- En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 212 de la LCSP, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 99 y 213.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el caso sometido a consulta.

Por lo demás el procedimiento no ha caducado pues se inició el 12 de abril de 2019, de modo que no ha transcurrido el plazo de ocho meses previsto en el artículo 212.8 de la LCSP.

III

La Administración consultante postula la resolución en base al artículo 223.f) del TRLCSP, que considera como causa de resolución de los contratos el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales.

Sin embargo, debe decirse además que ya el citado precepto exigía que las obligaciones incumplidas fuesen calificadas como esenciales en los pliegos o en el contrato, la normativa aplicable es la LCSP, dada la fecha de adjudicación del contrato, y la misma establece como causa de resolución en el artículo 211.1.f) el incumplimiento de la obligación principal del contrato, así como el de las restantes obligaciones esenciales, pero en este último caso la resolución solo procede si tales obligaciones respetan los límites a la libertad de pactos del artículo 34.1 y si figuran ?enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general?.

Pues bien, no se acredita que se haya incumplido la obligación principal del contrato, y de hecho no se alega, sino que se invocan diversos incumplimientos (no cumplimiento del horario ofrecido, no realización de las horas semanales de actividades ofrecidas, cobrar una tarifa superior a la ofertada, cobrar una tarifa no aprobada, e incumplimiento de los planes de mantenimiento), pero ninguna de esas obligaciones figura como obligación calificada como esencial de forma clara, precisa e inequívoca en el Pliego o en el documento de formalización del contrato.

La única obligación esencial a que se alude en el Pliego como tal (cláusula 20.2.1) es la prevista en la cláusula 13.2, relativa al inventario de bienes e instalaciones.

Por tanto, si bien los incumplimientos referidos autorizan la imposición de penalidades (cláusula 14), no legitiman la resolución del contrato.

Es cierto que el Pliego se elaboró estando vigente el TRLCSP, pero ya el mismo exigía, como se ha visto, que las obligaciones en cuestión estuviesen calificadas expresamente como tales en el contrato.

En consecuencia, no procede la resolución del contrato por la causa postulada en la propuesta de resolución.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución del contrato de gestión, explotación y mantenimiento, mediante concesión administrativa, del servicio público de la Instalación Deportiva Básica Municipal BAMI, adjudicado por el Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Sevilla a la entidad A.D.H., C.F.