Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0464/2023 de 01 de junio de 2023

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Anticipo fallecimiento.

Pérdida de oportunidad.

Retraso de diagnóstico.

Resumen

Organo Solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Dorado Picón, Antonio

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal: II.445

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 464/2023, de 1 de junio

Ponencia:Dorado Picón, Antonio

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Anticipo fallecimiento.

Pérdida de oportunidad.

Retraso de diagnóstico.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad

patrimonial tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (SAS), a instancia de la representación

de doña (...) y otros, por fallecimiento de don (...).

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a un total de 290.450,65

euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo

17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma

concordante con lo que dispone el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Respecto al alcance del dictamen, aunque el artículo 81.2 de la referida Ley 39/2015

viene a exigir que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de

causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en

su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización,

es evidente que para la valoración de tales elementos es necesario examinar los restantes

presupuestos de la responsabilidad patrimonial.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general

en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en su artículo

106.2 como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley,

?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,

salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Dada la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento,

el régimen aplicable es el previsto en el capítulo IV del título preliminar de la

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos

65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada; normativa estatal

que resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía [arts. 2.1.b) de las

citadas Leyes], en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece

el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración

de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,

sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia,

deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración,

por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte

aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe

completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la

colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así

a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial

de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no

tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero,

de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño,

es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa

a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad

en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado

del daño, que no se apreciaría si éste ha venido determinado por otros hechos o circunstancias

como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima,

que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la

Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

III

Realizadas las consideraciones precedentes ha de dejarse constancia en primer lugar

que la reclamación se interpone por personas legitimadas para reclamar (familiares

del fallecido), no como herederos de éste, sino como personas que han sufrido un daño,

el derivado del fallecimiento de un ser querido [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y

32.1 de la Ley 40/2015], tal y como este Consejo ha puesto de relieve reiteradamente

y por lo demás es obvio.

En segundo lugar, debe notarse que la acción se ha ejercitado dentro del plazo de

un año previsto en el artículo 67.1, párrafo primero, de la Ley 39/2015, dado que

el fallecimiento de produjo el 17 de septiembre de 2019 y el 9 de septiembre de 2020

se presentó la reclamación.

En cuanto se refiere al procedimiento, cabe afirmar que se han cumplimentado los trámites

preceptivos y se han incorporado al expediente los documentos necesarios para el pronunciamiento

sobre la cuestión de fondo.

No obstante, la tramitación ha rebasado el plazo de seis meses para resolver y notificar

la resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015). Sin perjuicio de lo anterior, recordamos

que subsiste el deber de la Administración de resolver expresamente (art. 21.1 de

la Ley 39/2015), sin vinculación alguna al sentido del silencio por ser en este caso

negativo [art. 24.3.b) de dicha Ley].

En este plano, hay que censurar que aunque se ha comunicado a la parte reclamante

el plazo para dictar la resolución y para su notificación, así como los efectos del

silencio administrativo, reiteramos que la Administración debe realizar dicha comunicación

en el plazo de diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como

exige el artículo 21.4, párrafo segundo, de la Ley 39/2015.

IV

En lo que respecta al daño alegado, pese a la dificultad que comporta la evaluación

económica del daño moral por fallecimiento de un ser querido, no cabe la menor duda

de que dicho daño es efectivo, individualizado y evaluable económicamente. Si llegara

a demostrarse que el fallecimiento del paciente se debió a una asistencia defectuosa,

como sostiene la parte reclamante, dicho daño sería indemnizable, al no existir título

jurídico que obligue a soportarlo. Asimismo, el daño resulta imputable a la Administración

al atribuirse a la asistencia sanitaria dispensada en centro sanitario dependiente

del SAS.

Llegados a este punto, resulta preciso analizar la relación causal, de cuyo análisis

depende la suerte de la reclamación. En cuanto a la carga de la prueba, corresponde

a la parte reclamante la acreditación de la relación causal (art. 217.2 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil) y a la Administración la prueba de los hechos obstativos

a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Sin perjuicio de lo

anterior, es preciso señalar que tales reglas quedan atemperadas por los principios

de disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil);

principios especialmente relevantes en el ámbito de la responsabilidad patrimonial

derivada de la asistencia sanitaria, como ha tenido ocasión de exponer este Consejo

Consultivo en numerosas ocasiones (dictámenes 97/2017 y 110/2017, entre otros).

Los reclamantes entienden que ?se ha producido un anormal funcionamiento de la Administración

Sanitaria, en el tratamiento médico del paciente don (...) durante los hechos narrados,

debido a la deficiente asistencia prestada, siendo palpable la carencia de un adecuado

seguimiento sanitario, falta de detección y diagnóstico a tiempo por omisión de medios

(pruebas diagnósticas como PAAF), demora en la emisión de un correcto diagnóstico

y tratamiento, con pérdida de oportunidad de tratar sus afecciones a tiempo, y resultado

de muerte, siendo evidente la relación de causalidad, máxime en un paciente con dichos

antecedentes médicos, por lo que el tratamiento y prevención debió extremarse en mayor

medida?.

Así lo entiende también el dictamen facultativo del Servicio de Gerencia de Riesgos,

que señala que ?a la vista de todo lo comentado con anterioridad, consideramos que

no ha sido correcto el seguimiento del NPS en este paciente, y que ello ha supuesto

la demora en el diagnóstico de la patología neoplásica pulmonar que padecía (?). En

los casos de posibles retrasos en el diagnóstico de una patología de tipo neoplásico,

el daño reside en la pérdida de oportunidad terapéutica; es decir, en la posibilidad

de haber iniciado un tratamiento antes de lo que se hizo, con el lógico aumento de

las expectativas de vida. En el caso que nos ocupa, el diagnóstico del cáncer de pulmón

se ha producido cuando éste se encontraba ya en un estadio IV, con metástasis cerebrales?.

De todo lo expuesto, no cabe sino afirmar que la asistencia sanitaria dispensada al

paciente fue deficiente, constatándose la existencia de una mala praxis por retraso diagnóstico del cáncer de pulmón que padecía.

Como viene indicando este Consejo Consultivo, ?no existe pérdida de oportunidad cuando

hay certeza o alto grado de probabilidad de que el retraso o error de diagnóstico

constituya la causa del agravamiento de la enfermedad o, en su caso, del fallecimiento

del paciente, puesto que en tal caso procede indemnizar íntegramente el daño final

acontecido. Por el contrario, si el error o retraso de diagnóstico se produce en un

entorno de una probabilidad seria y solvente de que ha producido el agravamiento o

el fallecimiento o se ha privado de tiempo de supervivencia, generará derecho a indemnización

pero en este caso lo será por pérdida de oportunidad pero teniendo en cuenta que,

justamente por esta razón, ni resulta atribuible con absoluta certeza el resultado

final ni podrá indemnizarse por él. La pérdida de oportunidad, consiste justamente

en eso, en esa falta de certeza de lo que hubiera sucedido, de tal forma que, por

su virtud, lo que se indemniza es la no producción de un suceso del que no se sabe

si se hubiera terminado verificando. El recurso a la pérdida de oportunidad supone

que el daño alegado no es el material resultante y correspondiente al hecho acaecido

(empeoramiento de la enfermedad o agravación de sus condiciones), sino la incertidumbre

en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento

del servicio otros parámetros de actuación? (dictámenes 283/2019, 395/2019, 459/2019,

168/2021, entre otros).

En el presente caso, la propia Administración reconoce que ?el diagnóstico del cáncer

de pulmón se ha producido cuando éste se encontraba ya en un estadio IV, con metástasis

cerebrales? y que ?el daño atribuible al retraso en el diagnóstico será pues la diferencia

de posibilidades de supervivencia establecida para el Estadio IV en relación con las

del Estadio IIIA. De acuerdo con la bibliografía estudiada, algunos de cuyos datos

se recogen en las páginas 26-27, la supervivencia a los 5 años de los pacientes en

Estadio IIIA se sitúa en torno al 20-25%; mientras que para el Estadio IV la supervivencia

es menor del 10%?.

En conclusión, en el caso examinado, atendiendo a los antecedentes de hecho expuestos

nos encontramos ante un supuesto de mala praxis que constituye una pérdida de oportunidad, debiendo reconocer la existencia de responsabilidad

patrimonial de la Administración.

V

La parte reclamante solicita una indemnización de 290.450,65 euros por el fallecimiento

de su familiar. Sin embargo, tal y como se analizaba en el fundamento jurídico anterior,

dicho planteamiento no es correcto en la medida en que lo que ha existido es una pérdida

de oportunidad y el daño sufrido no es el fallecimiento en sí mismo.

En la propuesta de resolución, remitiéndose al dictamen facultativo del Servicio de

Gerencia de Riesgos, se acuerda una indemnización del 20% de la cantidad resultante

del baremo -obteniendo una cantidad total de 48.456,32 euros-; cantidad con la que

este Consejo Consultivo manifiesta su conformidad, así como con el reparto de la misma

entre los reclamantes.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria parcial, de la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada frente al Servicio Andaluz de

Salud a instancia de la representación de doña (...) y otros.