Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0461/2019 de 12 de junio de 2019

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de daños por ejecución de obras.

Inexistencia antijuridicidad.

Lucro cesante.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Chipiona (Cádiz)

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.452

Contestacion

Número marginal: II.452

DICTAMEN Núm.: 461/2019, de 12 de junio

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Chipiona (Cádiz)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de daños por ejecución de obras.

Inexistencia antijuridicidad.

Lucro cesante.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Ayuntamiento de Chipiona (Cádiz), en respuesta a la reclamación interpuesta por don E.N.C.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a un total de 76.320 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.14 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo dispone el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Si los hechos tuvieron lugar estando ya vigente la Ley 39/2015, es obvio que el procedimiento se ha iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley, en concreto se incoa en virtud de reclamación interpuesta el 27 de julio de 2018, por lo que está regido por la citada Ley.

Por otro lado, en el caso sometido a dictamen, debe tenerse en cuenta que el daño se atribuye a las obras ejecutadas por la empresa ?FCC A., S.A.? para la remodelación del sistema general de saneamiento del municipio de Chipiona. Aunque este dato no afecta a la imputabilidad, como este Consejo ha declarado en reiteradas ocasiones, en la medida en que el daño se produciría en el ámbito del funcionamiento de los servicios públicos, en el sentido amplio y no técnico en que se entiende tal concepto, sí resulta de interés tenerlo presente en la medida en que determinaría la responsabilidad en el pago por parte de la empresa, si se admite la responsabilidad patrimonial de la Administración, de no mediar de manera directa e inmediata una orden de la Administración o vicio del proyecto, tal y como resulta del artículo 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local, tal y como precisa el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y la propia Ley 39/2015 [arts. 2.1.c)], de acuerdo con lo previsto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero, de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 67.1 de la Ley 39/2015.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, conforme al artículo 81.2 de la Ley 39/2015, el dictamen del Consejo Consultivo se pronunciará sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el referido artículo 81.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

La reclamación se interpone por el titular del comercio afectado por las obras llevadas a cabo en la zona donde se ubica, por lo que resulta incuestionable su legitimación activa al ser quien ha sufrido los daños por los que se solicita una indemnización [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y 32.1 de la Ley 40/2015].

Por otro lado, debe determinarse si la acción se ha ejercido dentro del plazo de un año previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015. El reclamante sitúa el origen del daño en las obras que el Ayuntamiento de Chipiona realizó en el sistema general de saneamiento del municipio de Chipiona, estando situado su negocio en la zona acometida en la segunda fase de las obras, tramo en el cual las obras se ejecutaron entre el 7 de mayo y la mañana del 19 de junio de 2018. Por otro lado, el reclamante alega que hasta el 1 de junio de 2018 era propietario del negocio, procediendo a resolver el contrato de arrendamiento del local en esa fecha. Por consiguiente, la reclamación interpuesta el 27 de julio de 2018 ha sido presentada dentro de plazo.

En lo concerniente al procedimiento, se ha superado el plazo de seis meses establecido para resolver y notificar la resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015). Debe recordarse que la exigencia de resolver en plazo se acentúa con el Estatuto de Autonomía para Andalucía, que en su artículo 31 consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable. En todo caso, el transcurso del plazo de resolución y notificación no exime a la Administración de su obligación de resolver expresamente, en este caso sin vinculación alguna con el sentido del silencio, que es desestimatorio [arts. 21.1 y 24.3.b) de la Ley 39/2015].

IV

En cuanto al fondo del asunto, en primer lugar, se ha de cuestionar la efectividad del daño, como así también se hace en la propuesta de resolución. Aunque el reclamante alude a diversos conceptos para concretar el daño sufrido y determinar así el montante de la indemnización pretendida (lucro cesante, pérdida de clientela derivada de la pérdida de márgenes por la bajada de ventas a consecuencia de la obras, pérdida del negocio?), en realidad todos ellos pueden ser englobados dentro del concepto de lucro cesante. El daño al que se apela es el que se produce en el negocio del reclamante como consecuencia de las obras de remodelación de la calle donde se encuentra ubicado el negocio del reclamante, así como de las calles adyacentes, las cuales son ejecutadas por una empresa a la que el Ayuntamiento le adjudicó el contrato de obras. Se supone que tal circunstancia ha provocado una disminución de las ventas y, lógicamente, de los ingresos debido a la dificultad o imposibilidad de acceder al establecimiento mercantil, especialmente por la imposibilidad de acceder vehículos al lugar según ha alegado el reclamante.

En relación con este particular, este Consejo Consultivo ha señalado en reiteradas ocasiones (ej. dictamen número 426/2018) que ?el reconocimiento del lucro cesante requiere una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener, siendo de significar al respecto la jurisprudencia reiterada que advierte de la necesidad de que se aprecie de modo prudente y restrictivo, sin que pueda confundirse con una mera posibilidad de obtener beneficio o con meras expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas?, así como los resultados inseguros y eventuales, en definitiva, los simplemente posibles y desprovistos de certidumbre. Por todo ello, la estimación de la existencia y cuantificación del lucro cesante requiere de una prueba plena que acredite tres extremos: la realidad de las pérdidas; que éstas sean consecuencia directa o indirecta del funcionamiento de los servicios públicos y, por tanto, imputable a la Administración y, en tercer lugar, la exacta cuantificación económica, para lo que suele acudirse al promedio de ganancias obtenidas en una serie de años anteriores a la producción del daño o una estimación comparativa con los rendimientos alcanzados por sujetos o entidades de igual dimensión, el tipo de actividad, etc.

En el supuesto sometido a consulta las pruebas aportadas para acreditar la efectividad del daño son inexistentes pues no se presenta documento alguno que lo justifique. El propio reclamante apela en su escrito inicial a la dificultad de probar este daño pues no tiene la obligación de llevar libros de contabilidad y carece de documentos fiscales al respecto. Por ello, a juicio de este Consejo Consultivo, con los datos obrantes en el expediente, en principio, no se pueden considerar acreditados los daños por los que se reclama una indemnización.

No obstante, al margen de la apreciación anterior, incluso admitiendo la efectividad del daño, no estamos ante una lesión, esto es, ante un daño antijurídico.

El Tribunal Supremo ha considerado que el deber jurídico de soportar el daño únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, como sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de ésta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza (SSTS de 5 de febrero de 1996; 29 de octubre de 1998; 28 de junio y 16 de septiembre de 1999; 13 de enero de 2000; 12 de julio de 2001; 21 de abril y 27 de diciembre de 2005; 14 de febrero de 2006; 31 de enero de 2008 y 23 de marzo de 2009, entre otras).

Pues bien, conforme a jurisprudencia reiterada (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1987; 18 de diciembre de 1990; 15 de septiembre de 1998 y 13 de octubre de 2001), en el caso de la realización de obras que tienen interés general nos encontraríamos ante cargas que los ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar, de modo que no es posible obtener, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial, el resarcimiento de eventuales daños que aquéllas pudieran producir.

En este orden de ideas, este Consejo Consultivo ha traído a colación en diferentes ocasiones (dictámenes 457, 458, 459, 460, 463 y 497/2006, 641/2007 y 845/2013, entre otros) la doctrina del Consejo de Estado que niega la existencia de un daño antijurídico en supuestos similares a los antes mencionados (dictámenes 8 de julio de 1993, 21 de julio de 1994, 16 de mayo de 1996, 11 de diciembre de 1997 y 3 de junio de 1999, entre otros), considerando que la lesión jurídica indemnizable se ha de circunscribir a la privación total o dificultad extrema de acceso a las propiedades o actividades mercantiles o industriales colindantes.

Es cierto que este Consejo Consultivo viene advirtiendo que no cabe una aplicación mecánica de dicha doctrina, haciendo abstracción de las circunstancias que puedan concurrir en cada caso. Así, de la jurisprudencia mencionada se extrae que pueden concurrir situaciones jurídicas individualizadas que entrañen un sacrificio excesivo y desigual para algún ciudadano, en cuyo caso sí constituiría una lesión indemnizable. Y ello, dice el Tribunal Supremo, aunque la actuación administrativa sea normal, pues lo relevante es que se produzca ?una lesión que los ciudadanos... no estén constreñidos a sobrellevar, aun cuando derive de una actuación administrativa jurídicamente correcta? (STS de 23 de marzo de 2009).

Se trata de situaciones que superan lo que los Tribunales consideran como ?las normales consecuencias que todos hemos de encarar fruto de la vida en una sociedad que demanda unos mejores servicios, constituyendo cargas generales ligadas al estatus jurídico de ciudadano?; situaciones que evidencian un sacrificio singular por razones de emplazamiento o características de la actividad perjudicada, modo de manifestación e intensidad de los perjuicios por el desarrollo de las obras, medidas correctoras adoptadas, u otras circunstancias jurídicamente relevantes, que no permiten un análisis en abstracto de las reclamaciones planteadas. Como resultado final de esta indagación habrá o no responsabilidad si los factores considerados permiten apreciar que se ha superado el perjuicio objetivamente admisible en función de la conciencia social (en éstos o parecidos términos se manifiesta la STS de 16 de diciembre de 1997 y otras posteriores), rompiéndose el principio de igualdad de los ciudadanos al soportar las cargas generales que aquí son objeto de consideración.

En el caso examinado, según se expone en el informe emitido por la empresa que ejecutó las obras, ?A., S.A.?, los trabajos se dividieron en dos fases, habiendo sido supervisadas las obras, discutidas y aprobadas por el Concejal de Urbanismo y el Ingeniero y Supervisor Municipal, habiendo mantenido al menos dos reuniones informativas con los vecinos y comerciantes de la zona afectada para explicarles cada una de las fases, tramos afectados, y plazos comprometidos, sin que hayan existido retrasos en el cumplimiento de los mismos. Precisamente la división cronológica por zonas de las obras se acometió para disminuir las molestias que se pudieran generar y ha permitido que, de los tres meses de ejecución de las obras, sólo en la mitad del tiempo se haya visto afectada la zona donde se ubica el negocio del reclamante. Además, solo se ha ocupado la calzada en ese periodo, quedando libre de paso por completo el acerado en todo momento. Las calles perpendiculares a la Avenida de Rota han estado, en sus dos márgenes, siempre abiertas al tráfico de vehículos por lo que cualquier potencial cliente del negocio hubiera podido llegar al mismo en coche o a pie. Concretamente para el negocio del interesado, se tuvo la consideración de abrir el vallado de la obra para que el camión que descarga el producto pudiese llegar a la acera de enfrente, por lo que no pudo resultar afectado en el suministro del género.

En definitiva, de lo expuesto se desprende que los trabajos se realizaron para la mejora de las infraestructuras de las calles afectadas y en todo momento se garantizó a comercios, viviendas y garajes el acceso de personas y vehículos. Por ello, no es posible afirmar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en el supuesto sometido a dictamen, de acuerdo con los razonamientos que preceden.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración en el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Chipiona (Cádiz), a instancia de don E.N.C.