Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0454/2019 de 12 de junio de 2019

Cuestión

Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento del contratista.

Resumen

Organo Solicitante:

Agencia Pública Andaluza de Educación

Ponentes:

Gorelli Hernández, Juan

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.445

Contestacion

Número marginal: II.445

DICTAMEN Núm.: 454/2019, de 12 de junio

Ponencia: Gorelli Hernández, Juan

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Agencia Pública Andaluza de Educación

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento del contratista.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Es objeto del presente dictamen la resolución del contrato de ?Obras de reformas, mejoras y modernización: Espacio de Salón de Actos en el IES Virgen del Carmen, Puerto Real, (Cádiz), con n.º de expediente 00617/ISE/2017/CA?.

Se trata de un contrato administrativo que, en consideración a la fecha de su adjudicación (4 de abril de 2018) y aquella en la cual se acuerda el inicio del procedimiento de resolución (31 de octubre de 2018), el contrato y tramitación del procedimiento de resolución se rigen por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), así como por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [en adelante RGLCAP (aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre], en cuanto no se oponga a dicho texto legal; supletoriamente por las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, por las normas de derecho privado (art. 25.2 de la LCSP).

II

Antes de entrar en el fondo del asunto, procede apreciar la competencia de este Consejo para emitir el dictamen solicitado, así como pronunciarse sobre a quién corresponde la competencia para resolver el contrato y si el expediente remitido ha seguido el iter procedimental que prescribe la normativa vigente con tal finalidad.

1.- En cuanto a la primera, el artículo 17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo 191.3.a) de la LCSP, que requiere la intervención del Órgano Consultivo cuando en la interpretación, nulidad y resolución se formule oposición por parte del contratista.

Por consiguiente, habida cuenta de la oposición del contratista, manifestada en el expediente sometido a consulta, ha de afirmarse la competencia de este Órgano para la emisión del dictamen.

2.- En relación con el órgano competente para acordar la resolución, el artículo 212.1 de la LCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso. En el presente caso la adjudicación se acordó por el Gerente Provincial de Cádiz de la Agencia Andaluza de Educación (actuando por delegación en virtud de resolución de 16 de febrero de 2018), por lo que a él corresponde la resolución.

3.- En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 212 de la LCSP, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 99 y 213.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el caso sometido a consulta.

Por lo demás el procedimiento no ha caducado pues se inició el 13 de noviembre de 2018, de modo que no ha transcurrido el plazo de ocho meses previsto en el artículo 212.8 de la LCSP, y en cualquier caso el 30 de abril de 2019 se acordó la suspensión del plazo para resolver hasta la recepción del dictamen del Consejo, lo que se notificó a la contratista el 2 de mayo de 2019.

III

La Administración consultante postula la resolución en base al artículo 223.h) del TRLCSP (que alude como causas de resolución a las establecidas expresamente en el contrato), en relación con la cláusula 27.2, letras a) y g) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que establecen como causas de resolución ?por culpa de la persona contratista?, ?el incumplimiento de las obligaciones laborales, sociales, fiscales y de protección del medio ambiente? y ?el incumplimiento de los trámites fijados en el artículo 227 del TRLCSP y en el presente pliego sobre el régimen de subcontratación?.

Sin embargo, la normativa aplicable es la LCSP, como se indicó, en la que ya no existe un precepto homólogo al artículo 223.h) del TRLSCP, de modo que ahora son causas de resolución solo las contempladas específicamente en la LCSP (arts. 211 y 245, entre otros), pues se han eliminado en la nueva LCSP como causas de resolución ?las establecidas expresamente en el contrato?, tal y como se recordó en el dictamen 370/2019. Eso plantea un problema en casos como el presente en que los documentos contractuales, singularmente el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, no pudo tener en cuenta la nueva normativa pues se aprobó antes de la entrada en vigor de la misma.

No obstante, el artículo 215.3.b) de la LCSP habilita la resolución del contrato por infracción de las condiciones establecidas para la subcontratación en los párrafos anteriores de ese precepto o la concurrencia de los casos previstos en aquél, que es justamente lo que sucede en el presente caso, pues consta con claridad que se han incumplido tales condiciones.

Es cierto que el artículo referido autoriza la resolución ?siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211?, conforme al cual es necesario, entre otras cosas, y en lo que aquí interesa destacar, que se haya calificado como obligación esencial en el Pliego o en el ?documento descriptivo? y figure de forma precisa, clara e inequívoca?, y en el presente caso el Pliego no explicita de forma clara, precisa e inequívoca que tales obligaciones referidas a la subcontratación sean esenciales. Pero es que sencillamente no podía hacerlo, pues tales exigencias no eran aplicables cuando se aprobó.

Pero si se tiene en cuenta la regulación minuciosa de la subcontratación que se establece en la cláusula 18 del Pliego, que recoge además la previsión de resolución contenida en el artículo 227 del TRLSCP y que, como se ha señalado, se configura como causa de resolución especial el incumplimiento de las condiciones de subcontratación previstas normativamente y en el Pliego, no parece razonable descartar el juego de tal causa de resolución, considerando las circunstancias del caso.

Apreciada la concurrencia de la referida causa de resolución, no ha lugar a plantearse el de la prevista en la letra a) de la cláusula 27.2, cuando a los problemas referidos anteriormente han de añadirse los que resultan de que no consta finalizado el procedimiento sancionador instruido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a raíz del fallecimiento de un trabajador.

Al margen de otras alegaciones debidamente contestadas por la Administración, la empresa contratista alega que había comunicado la subcontratación pues se recogía en el Plan de Seguridad y Salud presentado, pero lo cierto es que no consta en el documento que como tal se sometió a la Agencia para su aprobación. Asimismo, considera que no existe un incumplimiento grave que pueda autorizar la resolución, como se exige por la doctrina y jurisprudencia (dictámenes del Consejo de Estado de 1 de marzo de 1979 y 9 de junio de 1988, entre otros; dictámenes 124 y 128/1998, 58/2002, 208/2006 y 368/2009, entre otros, de este Consejo; Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 y 20 de abril de 1999, entre otras). Sin embargo, este Consejo considera que el incumplimiento sí es suficientemente grave para proceder a la resolución del contrato.

IV

En cuanto a los efectos de la resolución, la propuesta de resolución contempla, además de la liquidación de los trabajos que se hayan realizado, la incautación de la garantía y la indemnización de daños y perjuicios en lo que exceda del importe de aquélla.

Dado que tal propuesta se ajusta a lo dispuesto en los apartados 3 y 5 del artículo 213 de la LCSP y 246.1 del mismo texto legal, merece el plácet de este Consejo.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la resolución del contrato de ?Obras de reformas, mejoras y modernización: Espacio de Salón de Actos en el IES Virgen del Carmen, Puerto Real, (Cádiz), con n.º de expediente 00617/ISE/2017/CA?.