Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0453/2024 de 23 de mayo de 2024

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Retraso de diagnóstico y tratamiento.

Intervención quirúrgica anulada.

Resumen

Organo Solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Mingorance Gosálvez, María del Carmen

Martín Moreno, José Luis. Letrado

Número Marginal: II.437

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 453/2024, de 23 de mayo

Ponencia:Mingorance Gosálvez, María del Carmen

Martín Moreno, José Luis. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Retraso de diagnóstico y tratamiento.

Intervención quirúrgica anulada.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad

patrimonial tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) a instancia de doña (...)

y don (...) en nombre propio y en representación de su hijo (...).

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a un total de 650.000

euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo

17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma

concordante con lo que dispone el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A este respecto, aunque el artículo 81.2 de la referida Ley 39/2015 viene a exigir

que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre

el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre

la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, es evidente

que para la valoración de tales elementos es necesario examinar los restantes presupuestos

de la responsabilidad patrimonial.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general

en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo

106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos

establecidos por la ley, "a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Dada la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento,

el régimen aplicable es el previsto en el capítulo IV del título preliminar de la

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos

65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada; normativa estatal

que resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía [arts. 2.1.b) de las

citadas Leyes], en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece

el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración

de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,

sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia,

deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración,

por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte

aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe

completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la

colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así

a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial

de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no

tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero,

de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño,

es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa

a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad

en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado

del daño, que no se apreciaría si éste ha venido determinado por otros hechos o circunstancias

como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima,

que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la

Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

III

Realizadas las consideraciones precedentes, el examen de la reclamación debe comenzar

dejando constancia de la legitimación de los reclamantes, dado que se trata de los

padres del menor que recibió la asistencia sanitaria supuestamente defectuosa e intervienen

en su propio nombre y en el del menor [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y 32.1 de la

Ley 40/2015, en relación con el art. 154 del Código Civil].

Del mismo modo, cabe afirmar que concurre el requisito de imputabilidad del daño a

la Administración reclamada y la consiguiente legitimación pasiva del SAS; requisito

que debe ser entendido en el limitado sentido que se le atribuye en el anterior fundamento

jurídico, esto es, como simple constatación de que los actos u omisiones presuntamente

dañosos se enmarcan en el funcionamiento del servicio público sanitario. En este aspecto,

el examen de la reclamación debe limitarse a la asistencia sanitaria prestada por

el Hospital Universitario Virgen del Rocío, sin extenderse a la asistencia del Servicio

Extremeño de Salud, a la que también se refieren los reclamantes.

Por otra parte, resulta claro que la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial

se ha ejercitado dentro del plazo de un año previsto en el artículo 67.1 de la Ley

39/2015, teniendo en cuenta que en los casos de daños físicos o psíquicos a las personas

el plazo de prescripción no comienza a computarse hasta que se produce la curación

o se determina el alcance de las secuelas. En efecto, incluso aunque no se tomaran

en consideración los episodios asistenciales que siguen a la primera consulta en la

Clínica Universitaria de Navarra, debe señalarse que la decisión de no intervenir

quirúrgicamente al paciente se comunicó a los padres del menor el 12 de abril de 2021

y la reclamación se presentó el 11 de abril de 2022.

En distinto plano, el examen de la documentación remitida por el SAS permite afirmar

que el procedimiento se ha tramitado en su integridad, incluyendo el informe relativo

a la asistencia cuestionada por los reclamantes y el trámite de audiencia, que en

este caso ha sido desaprovechado por los mismos. Sin perjuicio de lo anterior, hay

que señalar que se ha superado el plazo de seis meses para resolver y notificar la

resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015), en contra del principio de eficacia que

debe presidir la acción administrativa (art. 103.1 de la Constitución) y del derecho

de los interesados a que sus reclamaciones sean resueltas en plazo. A este respecto,

debe recordarse que el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra

el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en

un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de

la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración

y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos

sean resueltos en un plazo razonable. Dicho lo anterior, debe recordarse que la Administración

está obligada a resolver expresamente (art. 21 de la Ley 39/2015), sin vinculación

alguna al sentido del silencio, al tener éste efecto desestimatorio [art. 24.3.b)

de dicha Ley].

Por otro lado, aunque se ha comunicado a la parte reclamante el plazo para dictar

la resolución y para su notificación, así como los efectos del silencio administrativo,

debemos recordar que dicha comunicación debe realizarse en el plazo de diez días (hábiles)

siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 21.4, párrafo segundo,

de la Ley 39/2015.

IV

Prima facie, cabe afirmar que los daños alegados por los reclamantes pueden considerarse como

daños efectivos, individualizados y económicamente evaluables (art. 32.2 de la Ley

40/2015), si bien es cierto que en este punto la reclamación que se presenta resulta

confusa. Los padres del menor se refieren a la pérdida de oportunidad de pruebas diagnósticas

y de tratamiento, que en unos casos se refieren al Servicio Extremeño de Salud, y

en otros a la asistencia del Hospital Universitario Virgen del Rocío. En concreto,

sobre este último aducen que no puso a disposición del paciente los medios necesarios

para tratar su patología, "como lo era la intervención quirúrgica y posterior irradiación".

Según los reclamantes el referido Hospital no habría dado respuesta a tiempo para

que las sesiones de irradiación fuesen llevadas a cabo en la Unidad correspondiente

y ello les obligó a proseguir en el sector privado. Los reclamantes alegan que lo

anterior les ha hecho incurrir en unos gastos que sobrepasan la capacidad económica

de la familia, "viéndose endeudados con la sanidad privada".

En lo que respecta a la solicitud de abono de los gastos médicos ocasionados en la

sanidad privada, conviene recordar con cita del dictamen 344/2011, la doctrina sentada

por este Consejo Consultivo en numerosos dictámenes (26/1997, 71/1998, 153/2004, 90/2005,

282/2006 y 400/2007 y 504/2010, entre otros), en la que se advierte de la existencia

de una vía específica para el resarcimiento de gastos derivados de la asistencia recibida

por servicios médicos privados, que se inserta en el ámbito de la normativa rectora

de la Seguridad Social.

Actualmente, el artículo diecisiete de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de

Sanidad, dispone que las Administraciones Públicas obligadas a atender sanitariamente

a los ciudadanos no abonarán a éstos los gastos que puedan ocasionarse por la utilización

de servicios sanitarios distintos de aquellos que les correspondan en virtud de lo

dispuesto en esta Ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en

las normas que aprueben las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.

A su vez, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional

de Salud, establece lo siguiente en su artículo 9: "Las prestaciones sanitarias del

Sistema Nacional de Salud únicamente se facilitarán por el personal legalmente habilitado,

en centros y servicios, propios o concertados, del Sistema Nacional de Salud, salvo

en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados

los medios de aquél, sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales

en los que España sea parte."

Dicha norma se desarrolla en el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el

que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el

procedimiento para su actualización, cuyo artículo 4, apartado 3, establece que en

los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan

sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, "se reembolsarán los gastos de

la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios

de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción

[?]."

También hay que puntualizar, como hicimos en el dictamen 718/2021, que los órganos

consultivos han advertido que cuando el reembolso sea exigido como perjuicio dimanante

del funcionamiento anormal del servicio público sanitario, que hubiera prácticamente

obligado al paciente a acudir a servicios médicos privados -más allá, por tanto, del

supuesto de urgencia vital e imposibilidad de acudir a la asistencia pública-, sería

adecuado el procedimiento de reclamación patrimonial, previsto en el artículo 106

de la Constitución y regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (en este sentido, junto a los últimos dictámenes del Consejo

Consultivo antes relacionados, cabe citar, entre otros, los dictámenes 943 y 993/2004

y 1207/2006, del Consejo de Estado); doctrina que se comenzó a sentar interpretando

el desarrollo reglamentario que efectuó el artículo 5.3 del derogado Real Decreto

63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional

de Salud, ante la desaparición de la denegación injustificada de la asistencia como

causa expresa de reintegro (SSTS de 25 de noviembre de 2003 y 4 de julio de 2007).

Sin embargo, tampoco en este caso puede estimarse acreditada la pasividad o desidia,

y en modo alguno puede apreciarse una denegación injustificada de la asistencia requerida

en cada momento. Es humanamente comprensible que los padres del menor consideren que

la decisión de no intervenir quirúrgicamente al menor suponía "deshauciar" al paciente,

con 16 años. Sin embargo, y pese a lo que indican los padres sobre la ausencia de

explicación de dicha decisión, más allá de la "mutilación" que suponía, el informe

del Servicio de Oncología del Hospital Universitario Virgen del Rocío, destaca que

estamos ante un sarcoma G, con debut de nódulos pulmonares múltiples; hallazgos que

determinan una enfermedad en estadio VI. El informe señala que los pacientes con sarcoma

sinovial y debut metastásico, presentan una supervivencia del 8,9% a los 10 años,

con datos de supervivencia global de 6,7 a 29,2 meses y supervivencia libre de progresión

de 1 a 7,7 meses. En este caso, con el objetivo de obtener la máxima respuesta del

paciente, se le ofreció tratamiento en combinación de antracilinas+ifosfamida. El

informe destaca que tras seis ciclos de quimioterapia, en la reevaluación persisten

múltiples nódulos pulmonares bilaterales y sólo reducción del tumor primario a 9 cm.

Ante este resultado se presentó de nuevo el caso en Comité, que desestimó la opción

quirúrgica, dada la persistencia de enfermedad metastásica sistémica. Según el informe,

a la hora de plantear una resección del tumor primario se debe valorar la posibilidad

de resección completa macro y microscópica (RO) del tumor primario, y, en caso de

enfermedad metastásica, la posibilidad de resección completa de todas las lesiones.

En este punto, el informe hace notar que la presencia de enfermedad pulmonar sincrónica

y la bilateralidad de los nódulos pulmonares acentúa el mal pronóstico. El caso fue

valorado detenidamente en el comité multidisciplinar específico para esta patología

y, dada la agresividad de la cirugía, se propuso como mejor opción de tratamiento

la radioterapia. Además, considerando el tratamiento en la sanidad privada, el informe

señala que el "tratamiento local" realizado sobre una enfermedad severamente diseminada

(la cirugía practicada), desgraciadamente no le garantiza una mayor supervivencia

y el comité multidisciplinar del hospital desestimó el tratamiento quirúrgico en este

contexto. Del mismo modo, subraya que el control radiológico que presentan es del

postoperatorio inmediato, "por lo que será la evolución de la paciente lo que situará

la acción realizada como idónea o no".

Asimismo, se indica que intercurrentemente se le ofreció a los padres la posibilidad

de que su hijo participara en dos ensayos clínicos, opción que rechazaron. En suma,

el informe considera que la asistencia sanitaria fue acorde con la lex artis. Las

consideraciones que se realizan en dicho informe y su conclusión se comparten en el

dictamen de la facultativa del Servicio de Gerencia de Riesgos del SAS, entendiendo

que el informe da cumplida y adecuada respuesta a la reclamación.

En este contexto, procede recordar que la asistencia sanitaria se configura como un

deber de medios y no de resultados, el cual no siempre puede garantizarse por las

limitaciones de la ciencia y de la técnica médica, como hemos manifestado en numerosos

dictámenes. En efecto, este Órgano Consultivo viene subrayando que la oportunidad

y corrección de una actuación sanitaria no queda vinculada a un resultado, y no cabe

hablar de una deficiente praxis médica cuando se han puesto todos los conocimientos y medios técnicos al alcance

de la Medicina para lograr, mejorar o restablecer la salud de los pacientes. Así se

pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 7 de febrero de 1990, 11

de marzo de 1991, 113 de octubre de 1992, 26 de septiembre de 1994 y 16 de diciembre

de 1997, entre otras) al reiterar que estamos ante una obligación de medios y no de

resultados pues «(...) el médico no se obliga a obtener en todo caso su curación,

sino a poner en su actuación toda su actividad y diligencia que deriva de su preparación

científica y práctica» y que «la responsabilidad en el ámbito sanitario no es en función

del resultado, sino de la adecuación de los medios a emplear».

En este supuesto, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas a la luz de dicha

doctrina, el Consejo Consultivo considera que no existen elementos de juicio para

concluir que la asistencia sanitaria fue contraria a la "lex artis" y al deber de medios que debe satisfacer el servicio público sanitario.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación

de responsabilidad patrimonial formulada frente al Servicio Andaluz de Salud a instancia

de doña (...) y don (...) en nombre propio y en representación de su hijo menor (...).

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 4/2005, el presente dictamen no podrá ser

remitido ulteriormente para informe a ningún órgano u organismo de la Comunidad Autónoma

de Andalucía, debiendo comunicar a este Consejo Consultivo la correspondiente resolución

del procedimiento en el plazo de 15 días desde su adopción, a tenor de lo dispuesto

en el artículo 10.2 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por Decreto

273/2005, de 13 de diciembre.