Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0435/2023 de 24 de mayo de 2023

Cuestión

Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento del contratista.

Suspensión de las obras.

Resumen

Organo Solicitante: Ayuntamiento de Benalmádena (Málaga)

Ponentes:

Moreno Ruiz, María del Mar

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal: II.417

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 435/2023, de 24 de mayo

Ponencia:Moreno Ruiz, María del Mar

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Benalmádena (Málaga)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento del contratista.

Suspensión de las obras.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento tramitado por

el Ayuntamiento de Benalmádena (Málaga), para la resolución del contrato de obras

del vial de acceso a la Avenida García Lorca con Biblioteca (Expediente 11663Z/2021).

Dado que el contrato se adjudicó el 14 de diciembre de 2021 y se formalizó el 29 de

diciembre de 2021, tanto el mismo como su resolución se someten a la Ley 9/2017, de

8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), al Reglamento General de

la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP), en cuanto no se oponga a dicho texto

legal, al Pliego de Cláusulas Administrativas y en el Pliego de Prescripciones Técnicas,

supletoriamente a las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de

este último, a las normas de Derecho Privado (art. 25.2 de la LCSP).

Por otro lado, y por razones obvias derivadas de las referencias temporales referidas,

la tramitación del procedimiento de resolución se rige además de por la LCSP, por

la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, en lo que resulte aplicable.

II

Antes de examinar la cuestión de fondo debemos dejar constancia, en primer lugar,

del carácter preceptivo de este dictamen, de acuerdo con el artículo 17.11 de la Ley

4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo

191.3.a) de la LCSP, ya que consta que el contratista se opone, no tanto a la resolución

del contrato, pues solicita la resolución de mutuo acuerdo, sino a la causa concreta

de resolución pretendida por el Ayuntamiento.

En segundo lugar, y respecto a la competencia para resolver el contrato, el artículo

212.1 de la LCSP establece que la resolución del mismo se acordará por el órgano de

contratación de oficio o a instancia del contratista.

Por otra parte, y en tercer lugar, respecto a la tramitación del procedimiento, hay

que recordar la aplicación del artículo 109 del RGLCAP, con observancia de las reglas

establecidas en el artículo 191 de la LCSP, de manera que la resolución del contrato

está sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta

de oficio.

Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la

incautación de la garantía.

Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 109 y 195 de la

LCSP.

Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso. Por lo demás, el procedimiento

incoado el 16 de febrero de 2023 no ha caducado pues, mediante resolución de 25 de

abril de 2023, se ha acordado suspender el plazo para resolver durante el tiempo que

medie entre la petición de dictamen al Consejo Consultivo de Andalucía y su recepción,

por lo que no ha transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 21.3

en relación con el artículo 25.1.b), ambos de la Ley 39/2015, de acuerdo con la doctrina

contenida en el dictamen 18/2023.

III

En cuanto al fondo del asunto, la Administración consultante postula la resolución

del contrato por concurrir la causa prevista en el artículo 245.b) de la LCSP, conforme

al cual es causa de resolución del contrato de obras ?la suspensión de la iniciación

de las obras por plazo superior a cuatro meses?.

El contrato que nos ocupa se formalizó en documento administrativo el 29 de diciembre

de 2021. El 28 de enero de 2022 se suscribe por ambas partes acta de comprobación

de replanteo desfavorable, suspendiéndose el inicio de la obra, hasta tanto se nombre

el Responsable del Contrato, Director Facultativo y el Coordinador de Seguridad y

Salud. En esa misma fecha se emite informe por la Sección que ha tramitado este expediente

de ejecución de obras (Unidad Técnica de Vías y Obras), de esta Entidad, en el que

se le requiere al contratista que presente la documentación prevista en el Pliego

de Cláusulas Administrativas Particulares, el cual se notifica a la empresa contratista

el 31 de enero de 2022. En concreto, la documentación requerida consiste en el Plan

de Seguridad y Salud, Plan de Gestión de Residuos de Construcción y Demolición, Programa

de Trabajo y Plan de Control de Calidad de la obra.

El 6 de mayo de 2022 se notifica al contratista un segundo requerimiento, con carácter

urgente, emitido por el Jefe de la Unidad Técnica de Vías y Obras, en el que se dispone

que ?una vez realizados los nombramientos tanto del Responsable del Contrato, como

del Coordinador de Seguridad y Salud, circunstancia que motivó la suspensión temporal

del contrato, y en aplicación del PCAP por el que se rige el contrato, y que sirvió

de base a la licitación, se le requiere nuevamente, habida cuenta del tiempo transcurrido,

para que en el plazo máximo de 5 días naturales presente la documentación que ya se

le requirió al objeto de poder iniciar las obras el 16 de mayo de 2022?.

La documentación indicada no ha sido presentada por el contratista pese a los sucesivos

requerimientos, hecho que este reconoce implícitamente y que justifica en la preexistencia

de demora por parte de la Administración en el nombramiento del Responsable del Contrato,

del Director Facultativo de la obra y del Coordinador de Seguridad y Salud. Sin embargo,

como se recuerda en el informe técnico emitido dando contestación a tales alegaciones,

la suspensión del inicio de las obras fue consentida por ambas partes, como así figura

en el acta de comprobación del replanteo, por lo que resulta injustificada la alegación

que se realiza.

En cualquier caso, la documentación no presentada resulta imprescindible y su omisión

constituye el incumplimiento de una obligación contractual del contratista que se

constituye como causa de resolución del contrato, de conformidad con lo dispuesto

en las cláusulas 18.1.2, 18.1.3 y 20.1. Por consiguiente, no sólo puede estimarse

procedente la causa de resolución invocada por la Administración consultante, artículo

245.b) de la LCSP, pues obviamente la falta de presentación de la documentación referida

ha implicado la suspensión en el inicio de las obras por más de cuatro meses (de hecho,

las obras a fecha de hoy no se han iniciado y ya deberían haber concluido), sino también

puede estimarse como causa de resolución el incumplimiento de obligaciones esenciales

previstas como tales en el pliego [art. 211.1.f) de la LCSP] o la demora en el cumplimiento

de los plazos por parte del contratista [art. 211.1.d) de la LCSP] ya que, como se

decía, las obras claramente no se han ejecutado en el plazo estipulado que era de

60 días.

Estamos ante un incumplimiento culpable grave, entendido como relevante y de naturaleza

sustancial, tal y como viene exigiendo la jurisprudencia, en la medida en que las

obras debían estar terminadas hace mucho tiempo y la voluntad del contratista claramente

ha sido desde el principio no ejecutarlas pues le resultan excesivamente gravosas.

En este sentido, precisamente alegando la existencia de un desequilibrio financiero

por el incremento de los precios de mercado de los materiales de construcción, el

contratista propone la resolución por mutuo acuerdo, manifestando que su intención

es no ejecutar el contrato; solicitud que, por otro lado, no resulta admisible porque,

conforme a lo dispuesto en el artículo 212.4 de la LCSP, sólo podrá tener lugar la

resolución por mutuo acuerdo cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable

al contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente

la permanencia del contrato, no concurriendo en el caso sometido a consulta ninguno

de estos presupuestos. Además, en cuanto a la alegación del contratista referente

al incremento de precios, como bien se indica en el informe emitido dando respuesta

a sus alegaciones, no consta que el contratista haya solicitado la revisión de precios,

revisión que era viable en este caso y que, además, este Ayuntamiento -según expone-

ha venido acordando en otros contratos afectados por tal circunstancia.

En definitiva, por los motivos expuestos, este Consejo Consultivo considera procedente

la resolución del contrato por la causa referida.

IV

Respecto a las consecuencias de la resolución, el artículo 246.1 de la LCSP obliga

a ?la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al

proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista?, lo

que resulta ocioso en el presente contrato al no haberse iniciado las obras, tal y

como se razona en la propuesta de resolución.

Además, al amparo del artículo 213.3 de la LCSP, cuando se acuerda la resolución del

contrato por causa imputable al contratista, procede en su caso la incautación de

la garantía, lo que se acuerda en la propuesta de resolución, recibiendo el placet de este Consejo al tratarse de un caso de incumplimiento culpable del contratista.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del procedimiento tramitado

por el Ayuntamiento de Benalmádena (Málaga), para la resolución del contrato de obras

del vial de acceso a la Avenida García Lorca con Biblioteca (Expediente 11663Z/2021).