Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0425/2023 de 24 de mayo de 2023

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Anticipo de fallecimiento.

Mala praxis.

Perdida de oportunidad.

Retraso de diagnóstico.

Resumen

Organo Solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Roca Fernández-Castanys, María Luisa

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal: II.407

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 425/2023, de 24 de mayo

Ponencia:Roca Fernández-Castanys, María Luisa

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Anticipo de fallecimiento.

Mala praxis.

Perdida de oportunidad.

Retraso de diagnóstico.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad

patrimonial tramitado por el Servicio Andaluz de Salud a instancia de (las partes

reclamantes), este último en nombre y representación de (las partes interesadas).

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a un total de 217.107,59

euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo

17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma

concordante con lo que dispone el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A este respecto, aunque el artículo 81.2 de la referida Ley 39/2015 viene a exigir

que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre

el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre

la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, es evidente

que para la valoración de tales elementos es necesario examinar los restantes presupuestos

de la responsabilidad patrimonial.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general

en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo

106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos

establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Dada la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento,

el régimen aplicable es el previsto en el capítulo IV del título preliminar de la

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos

65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada; normativa estatal

que resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía [arts. 2.1.b) de las

citadas Leyes], en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece

el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración

de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,

sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia,

deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración,

por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte

aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe

completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la

colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así

a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial

de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no

tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero,

de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño,

es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa

a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad

en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado

del daño, que no se apreciaría si éste ha venido determinado por otros hechos o circunstancias

como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima,

que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la

Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

III

Realizadas las consideraciones precedentes ha de dejarse constancia en primer lugar

de la legitimación de los reclamantes al ser el esposo, hijas y nietos de la paciente

fallecida. En este sentido, hay que recordar que desde su dictamen 26/1996 el Consejo

Consultivo ha venido señalando que los reclamantes pueden ejercer un derecho propio

disociado de su condición de herederos, al estar basada la reclamación en los daños

sufridos por el fallecimiento de una persona a la que les une un vínculo parental

y afectivo incuestionable. No hace falta un gran esfuerzo argumental para concluir

que el fallecimiento de un ser querido puede ocasionar una quiebra en el núcleo de

las relaciones vitales de los actores, lo que traducido al lenguaje propio de la responsabilidad

implica un daño susceptible de reparación mediante su compensación económica y, consiguientemente,

el nacimiento de un derecho en el patrimonio de los perjudicados, al margen de los

que puedan ser objeto de transmisión mortis causa [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y 32.1 de la Ley 40/2015].

Por otra parte, la acción se ha ejercido dentro del plazo de un año previsto en el

artículo 67.1 de la Ley 39/2015 pues, aunque el fallecimiento de la paciente tiene

lugar el 26 de mayo de 2019 y la reclamación no se presenta hasta el 30 de julio de

2020, debe tenerse presente que en ese momento se encontraba vigente el Real Decreto

463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión

de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuya disposición adicional

cuarta suspendió los plazos de prescripción y caducidad. La disposición derogatoria

única, apartado 1, del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, derogó la referida disposición

adicional con efectos desde el 4 de junio de 2020.

En cuanto se refiere al procedimiento debe notarse, por un lado, que se ha superado

el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución (art. 91.3 de la Ley

39/2015). No obstante, la Administración está obligada a resolver expresamente (art.

21 de la Ley 39/2015), sin vinculación alguna al sentido del silencio, al tener éste

efecto desestimatorio [art. 24.3.b) de dicha Ley].

Por otro lado, debe recordarse que la notificación a los interesados informando sobre

el plazo para dictar la resolución y para su notificación, así como los efectos del

silencio administrativo, debe realizarse en el plazo de diez días (hábiles) siguientes

a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 21.4, párrafo segundo, de la

Ley 39/2015, si bien no realizar dicha notificación en plazo carece de efectos invalidantes

(arts. 47.1 y 48 de la Ley citada).

IV

Realizadas las consideraciones precedentes, cabe señalar que el daño alegado es efectivo,

individualizado, económicamente evaluable, antijurídico e imputable a la Administración

contra la que se reclama, al atribuirse a la asistencia prestada en centros sanitarios

dependientes del Servicio Andaluz de Salud.

Finalmente, por lo que se refiere a la existencia de relación causal entre la asistencia

prestada y el daño alegado, su prueba corresponde a la parte reclamante (arts. 217.2

de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 67.2 de la Ley 39/2015), y a la Administración

la de los hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil).

En el supuesto sometido a consulta nos encontramos ante una paciente que fallece a

los 68 años de edad, a consecuencia de un shock séptico secundario a una peritonitis,

originada a su vez por una perforación de colon. En la reclamación se argumenta que

han existido una serie de errores en el diagnóstico, seguimiento y tratamiento de

la paciente que han determinado el fallecimiento de esta de forma inesperada, incluso

para los propios sanitarios que intervinieron en todo el proceso asistencial.

El primer motivo alegado, como se decía, es la existencia de retraso en el diagnóstico

tumoral. La Sra. (...) se encontraba en estudio por Urología, en el Hospital Regional

de Málaga, al detectarse en ecografía abdominal la existencia de una ectasia pielocalicial,

sin aparente obstrucción. El 22 de noviembre de 2018 se solicita una analítica sanguínea,

que se informa el 11 de diciembre siguiente, destacando en el resultado arrojado en

esta prueba la existencia de una anemia, con una cifra de Hemoglobina de 8 g/dl, cifra

que es muy inferior a la normal que se cifra en 12-16,5. Se desconoce si el informe

de la analítica fue examinado por el urólogo en la cita siguiente que tuvo lugar el

17 de diciembre de 2018, pero lo que sí está claro es que no se anotó nada al respecto

en su historial clínico, cuando debiera haberse hecho pues se trataba de un hallazgo

muy significativo. Es por ello, como se hace constar en el informe emitido por el

facultativo del Servicio de Gerencia de Riesgos que, ?de acuerdo con los protocolos

de uso habitual en nuestro medio, el hallazgo de esta anemia ferropénica debería haber

supuesto el inicio de un procedimiento diagnóstico para conocer la causa de la misma?.

Este procedimiento, según se informa, consistiría en comenzar por confirmar la anemia

mediante la repetición de la analítica y, una vez ratificada su existencia, remitir

a Digestivo a la paciente para la realización de una colonoscopia y un estudio de

vías digestivas altas, con la finalidad de confirmar o descartar el origen digestivo

de la pérdida de sangre (lo más frecuente en la edad que presentaba esta paciente).

Dicho procedimiento diagnóstico (que debería haberse comenzado en enero de 2019, aproximadamente)

no se llevó a cabo porque, como se ha indicado, no se reparó en el claro y evidente

resultado anómalo del hemograma de diciembre de 2018.

Consta en la historia clínica de la paciente que es a principios de abril, el 4 concretamente,

cuando la paciente es derivada desde Atención Primaria al Servicio de Digestivo por

persistir dispepsia. La cita para Digestivo se da para el 3 de junio.

Sin embargo, es casi de forma casual como se llega al diagnóstico definitivo. A finales

del mes de abril (unos tres meses después de la analítica referida), dentro de la

participación de esta paciente en el screening poblacional del cáncer colorrectal,

se le practica una prueba de sangre oculta en heces (SOH) que resulta positiva. Ello

motiva, de forma automática, la derivación de la paciente a Digestivo para la realización

de la colonoscopia. Precisamente esta prueba es la misma que se hubiera pedido en

la búsqueda de la causa de la anemia ferropénica que había aparecido en la analítica

en diciembre.

Por consiguiente, atendiendo a las referencias temporales de las asistencias médicas

descritas, resulta evidente que, como indican los reclamantes, existió un retraso

de aproximadamente 3 meses en el inicio del diagnóstico de la patología neoplásica

que padecía la señora (...), tal y como se reconoce en el dictamen médico del Servicio

de Gerencia de Riesgos.

Como se decía en los dictámenes de este Consejo 283/2019, 395/2019 y 459/2019, entre

otros, la demora en el diagnóstico constituye un supuesto de mala praxis que será susceptible de dar lugar -o no- a una pérdida de oportunidad. No dará lugar

a ella cuando existe certeza o alto grado de probabilidad de que el retraso o error

de diagnóstico constituya la causa del agravamiento de la enfermedad o, en su caso,

del fallecimiento del paciente, puesto que en tal caso procede indemnizar íntegramente

el daño final acontecido. Por el contrario, si el error o retraso de diagnóstico se

produce en un entorno de una probabilidad seria y solvente de que ha producido el

agravamiento o el fallecimiento o se han privado de tiempo de supervivencia, generará

derecho a indemnización pero, en este caso, lo será por pérdida de oportunidad pero

teniendo en cuenta que, justamente por esta razón, no resulta atribuible con absoluta

certeza el resultado final ni puede indemnizarse por él. La pérdida de oportunidad

consiste justamente en eso, en esa falta de certeza de lo que hubiera sucedido, de

tal forma que, por su virtud, lo que se indemniza es la no producción de un suceso

del que no se sabe si se hubiera terminado verificando. El recurso a la pérdida de

oportunidad supone que el daño alegado no es el material resultante y correspondiente

al hecho acaecido (empeoramiento de la enfermedad o agravación de sus condiciones),

sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse

seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación.

Por ello, en este caso, estamos en presencia de un curso causal no verificable puesto

que existe incertidumbre en relación con la incidencia de dicha demora en la evolución

de la patología de la paciente. En el dictamen emitido por el facultativo del Servicio

de Gerencia de Riesgos se analiza precisamente cuál es el daño derivado del retraso

de tres meses en el diagnóstico de la patología de colon en esta paciente. Se hace

constar al respecto que, ?en los casos de posibles retrasos en el diagnóstico de una

patología de tipo neoplásico, el daño reside en la pérdida de oportunidad terapéutica;

es decir, en la posibilidad de haber iniciado un tratamiento antes de lo que se hizo,

con el lógico aumento de las expectativas de vida?. De acuerdo con el informe de Anatomía

Patológica, cuando se interviene a la enferma el 23 de mayo de 2019, el cáncer de

colon se encontraba en un Estadio pT3 N1b, que corresponde a un Estadio III del sistema

TNM o a un Estadio C en la Escala de Dukes. Sin embargo, este tipo de cáncer, según

se explica, es un tumor de crecimiento lento, por lo que se considera que, probablemente,

tres meses antes de su diagnóstico definitivo se habría encontrado en el mismo estadio,

sin que hubiera existido una variación en las posibilidades de supervivencia de la

paciente. No obstante, en la medida en que el propio facultativo del Servicio de Gerencia

de Riesgos alega que no puede sostenerse con certeza la afirmación anterior, considera

que ?la opción más favorable para la enferma, es que el tumor se encontrara en un

estadio anterior, un Estadio B en la Escala de Dukes?, concluyendo que la diferencia

de la supervivencia a 5 años entre esos dos estadíos del cáncer de colon se sitúa

en torno a un 25%.

Atendiendo a las consideraciones expuestas, en el caso sometido a consulta se ha probado

la existencia de una demora en el diagnóstico que deriva de una mala praxis, al no haber considerado el resultado de una prueba que era determinante para iniciar

un estudio más detallado que habría permitido diagnosticar la enfermedad en un estadio

más precoz, y que es relevante en la puesta a disposición de los medios necesarios

para la atención de la paciente. Con ello se cumplen los requisitos que resultan esenciales

para entender procedente la aplicación de la doctrina de la ?pérdida de oportunidad?.

A saber: en primer lugar, la existencia, de acuerdo con las máximas de experiencia,

de una probabilidad suficiente de mejora o de curación del padecimiento de haber recibido

la adecuada asistencia sanitaria. Y en segundo lugar, que se haya producido una infracción

de la lex artis, que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo, o bien de otros extremos, como pueda ser una sintomatología

evidente e indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios, de

tal forma que permita fundar una alta probabilidad causal con la disminución de las

posibilidades de curación.

Por consiguiente, debe encontrar favorable acogida la pretensión resarcitoria postulada

por los reclamantes, si bien debiendo tener en cuenta a efectos de fijación del quatum indemnizatorio que el daño a resarcir no puede identificarse con el daño que los

reclamantes atribuyen a la Administración como si este hubiera sido provocado en términos

de relación causal por la acción incorrecta de la Administración sino que, en atención

a las circunstancias concurrentes, deriva de la significativa pérdida de oportunidad

descrita que se produjo por consecuencia de la misma.

El segundo motivo alegado por los reclamantes consiste en errores en el seguimiento

y tratamiento de la paciente, una vez ya diagnosticado el tumor que padece. Sin embargo,

atendiendo a los datos recogidos en las diferentes historias clínicas de la paciente

e informes emitidos (los reclamantes no han aportado pruebas diferentes a estas),

deben considerarse las asistencias dispensadas en el Servicio de Urgencias el 13 y

22 de mayo de 2019 como correctas y conformes con la lex artis, tal y como se explica tanto en el informe emitido por el Servicio de Urgencias del

Hospital Virgen de la Victoria como en el del facultativo del Servicio de Gerencia

de Riesgos. En ambos casos la asistencia fue acorde con la sintomatología que presentaba

la paciente, realizándosele las pruebas pertinentes en cada momento. En la asistencia

médica de Urgencias del 13 de mayo ?no existía ningún dato en ese momento que hiciera

sospechar la existencia de un cuadro obstructivo, ni de una perforación; ni el estado

de la paciente aconsejaba el ingreso o la práctica de otras pruebas complementarias

de forma urgente?. En la asistencia médica de Urgencias del 22 de mayo no consta que

se produjera demora alguna en la realización de las pruebas diagnósticas necesarias

ni en la valoración por Cirugía.

V

Teniendo en consideración cuanto se ha razonado en el fundamento jurídico cuarto debe

abordarse el problema de la valoración y cuantía del daño.

Resulta difícil en este tipo de supuestos ajustar el quantum indemnizatorio a la pérdida efectiva de oportunidad sufrida por la paciente, no sólo

por el problema clásico que supone cuantificar cuáles hubiesen sido las probabilidades

de supervivencia de no haberse producido el defecto en el servicio público asistencial,

sino porque se carece de parámetros o módulos objetivos, en definitiva, de referencias

concretas para evaluar el daño moral asociado a la pérdida de oportunidad producida

en el sentido anteriormente expresado, debiendo ponderarse todas las circunstancias

concurrentes en el caso concreto. Así lo ha afirmado del Tribunal Supremo en sentencias

de 24 de noviembre de 2009, 19 de octubre de 2011, 22 de mayo, 11 de junio y 3 de

diciembre de 2012, que insisten en que procede atemperar el montante de la indemnización,

considerando la probabilidad de que el daño final se hubiera podido producir igualmente

aunque se hubiera actuado de otro modo, con la dificultad añadida de valorar las concretas

circunstancias que concurren en el caso, incluidos los factores de riesgo que padecía

la propia paciente, todo lo cual permite deducir que el daño producido, si bien no

es completamente ajeno a la actuación sanitaria, tampoco está totalmente determinado

por ella porque se desconoce la probabilidades de curación de la paciente.

En el supuesto examinado, los reclamantes solicitan la cantidad de 217.107,59 euros.

La Administración, por su parte, les reconoce el derecho a percibir la cantidad de

61.119,15 euros, habida cuenta de que la disminución de las posibilidades de supervivencia

se valora en un 25%, criterio que este Consejo Consultivo estima debidamente razonado

atendiendo a la valoración que se hace en el dictamen emitido por el facultativo del

Servicio de Gerencia de Riesgos.

En definitiva, este Consejo Consultivo considera ajustada a derecho la indemnización

que se reconoce en la propuesta de resolución.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación

de responsabilidad patrimonial formulada frente al Servicio Andaluz de Salud a instancia

de (las partes reclamantes), este último en nombre y representación de (las partes

interesadas).