Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0418/2023 de 24 de mayo de 2023

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Demora en la realización de prueba diagnóstica.

Ictus.

Resumen

Organo Solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Martín Reyes, Diego

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal: II.400

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 418/2023, de 24 de mayo

Ponencia:Martín Reyes, Diego

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Demora en la realización de prueba diagnóstica.

Ictus.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad

patrimonial de la Administración tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (SAS)

a instancia, inicialmente, de don (...), y continuado, tras su fallecimiento, por

su esposa doña (...), y sus hijos, (...).

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 800.000 euros, el dictamen

resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la

Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante

con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011,

de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente

se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según interpretación reiterada

de este Consejo Consultivo.

Considerando las fechas en las que se prestó la asistencia sanitaria supuestamente

lesiva (14 y 15 de octubre de 2012) y el momento en que se presentó la reclamación

(11 de octubre de 2013), tanto la cuestión de fondo, como el procedimiento de responsabilidad

seguido por el SAS deben examinarse a la luz de la citada Ley 30/1992.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general

en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo

106.2 del texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos

establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Considerando las fechas en que se prestó la asistencia sanitaria y el momento de inicio

del procedimiento, la previsión constitucional antes mencionada debe relacionarse

con el régimen de responsabilidad patrimonial contenido en los artículos 139 a 144

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, desarrollados por el Reglamento de los procedimientos

de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado

por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. El legislador ha optado, dentro de las

posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución,

por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada

de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por

resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad

patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en

el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula

a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento

de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños

derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración

resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los

artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden

de cosas, debe notarse, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía

para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde

a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia

compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden

originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo

con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?,

y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido

del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma

indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos,

salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos de la misma?.

La responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos

139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia,

exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no

tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley

30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño,

es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa

a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad

en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado

del daño, que no se apreciaría si éste ha venido determinado por otros hechos o circunstancias

como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima,

que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la

Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

III

Sentado lo anterior, procede señalar, en primer lugar, que el reclamante, don (...),

estaba legitimado para promover el procedimiento sometido a consulta, al tratarse

de quien ha sufrido un daño por el que solicita una indemnización. Posteriormente,

tras su fallecimiento, continúan sus familiares (su esposa e hijos), como herederos

de aquel, ya que la acción forma parte del caudal hereditario, aparte de que se trata

de personas que han sufrido un daño moral por los perjuicios sufridos por su causante

debido a la atención sanitaria pretendidamente defectuosa que le fue dispensada.

En efecto, tal y como este Consejo ha puesto de relieve (dictámenes 71 y 131/2003,

entre otros) ejercitada la reclamación por daños anteriores al fallecimiento del perjudicado,

la pretensión patrimonial ingresa en el as hereditario, al comprender la herencia todos los bienes, derechos y obligaciones

de una persona que no se extingan por su muerte (art. 659 del Código Civil). En este

sentido, el dictamen 138/2006 de este Consejo Consultivo se refiere a un supuesto

en el que de una acción entablada frente al SAS se produce el nacimiento de una relación

jurídica transmisible que legitima a los herederos para intervenir en el procedimiento.

En resumen, no puede ponerse en duda la legitimación de los reclamantes, que ejercitan

un derecho propio y se hallan activamente legitimados para reclamar [arts. 31.1.a)

y 139.1 de la Ley 30/1992; actualmente arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y 32.1 de la

ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público]. La representación

de la hija menor por parte de la reclamante se encuentra amparada en el artículo 162

del Código Civil, a cuyo tenor los padres que ostenten la patria potestad tienen la

representación legal de sus hijos menores no emancipados.

Por otra parte, la acción se ha ejercitado dentro del plazo de un año (arts. 142.5

de la Ley 30/1992 y 67.1 de la Ley 39/2015), si se tiene en cuenta que la asistencia

sanitaria cuestionada se inició el 14 de octubre de 2012 y la parte interesada presentó

su reclamación el 11 de octubre de 2013.

En lo que atañe al procedimiento, debe notarse:

Primero, que se ha superado ampliamente el plazo de seis meses para resolver y notificar

la resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015), pues han transcurrido más de diez años

desde su inicio, en detrimento del principio de eficacia que ha de presidir la actuación

administrativa (art. 103.1 de la Constitución) y la expectativa de los ciudadanos

de ver resueltas en plazo sus solicitudes. Debe recordarse que el artículo 31 del

Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración,

incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y que el artículo 3.t)

de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía,

alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende

[art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable. En

cualquier caso, subsiste el deber de la Administración de resolver expresamente y

ello sin vinculación alguna al sentido del silencio desestimatorio que se ha producido

[arts. 42.1 y 43.1 de la Ley 30/1992; actualmente arts. 21.1 y 24.3.b) de la Ley 39/2015].

Segundo, aunque se ha comunicado a la parte reclamante el plazo para dictar la resolución

y para su notificación, así como los efectos del silencio administrativo, reiteramos

que la Administración debe realizar dicha comunicación en el plazo de diez días (hábiles)

siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 42.4, párrafo segundo,

de la Ley 30/1992 (actual art. 21.4, párrafo segundo, de la Ley 39/2015), a la sazón

aplicable.

IV

Una vez expuesto lo anterior, ha de afirmarse que el daño alegado es efectivo, individualizado,

económicamente evaluable, antijurídico, e imputable a la Administración contra la

que se reclama, al atribuirse a centros sanitarios dependientes del SAS.

Por último, en cuanto al nexo causal entre el ?funcionamiento del servicio? y el daño

alegado, ha de acreditarse por la parte reclamante (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil y 67.2 de la Ley 39/2015), siendo carga de la Administración la prueba de los

hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En el supuesto sometido a dictamen, la parte reclamante considera que la asistencia

fue deficiente por la existencia de errores de diagnóstico y el retraso en la activación

del código ictus, los días 14 y 15 de octubre de 2012, en los que el perjudicado acudió

al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico San Cecilio de Granada. Relatan que

el día 14 de octubre citado, don (...) sufrió pérdida brusca de fuerza en la parte

izquierda del cuerpo que le quedó paralizada, sufriendo un fuerte dolor de cabeza

en la parte derecha del cráneo y la zona occipital y pérdida del control de esfínteres;

fue trasladado en ambulancia al Servicio de Urgencias del Hospital referido por "pérdida

de fuerzas generalizada" y con antecedentes de hipertensión arterial; se le realiza

exploración muy básica general neurológica, de tono y marcha, tórax y una analítica

que se informa como ?normal?, siendo diagnosticado de catarro de vías altas, con control

por su Médico de Atención Primaria. Al día siguiente, acudió nuevamente al mismo Servicio

de Urgencias por recrudecimiento y empeoramiento importante de los síntomas; se le

realizó TAC craneal en el que no se evidenció sangrado intra ni extraxial, no se activó

el código ictus y se le da el alta hospitalaria con un diagnóstico de ?pérdida de

fuerza en hemisferio izquierdo?. El 16 de octubre de 2012 acudió a Urgencias del Hospital

Virgen de las Nieves con hemiplejia izquierda y desviación de la comisura bucal hacia

la derecha; se activó el código ictus y se le hizo una TAC que informó de ?infarto

isquémico agudo?. Al día siguiente se le practicó una ?craneotomía descomprensiva?,

recibiendo el alta el 27 de octubre siguiente.

Consideran los reclamantes que las consecuencias de dicho retraso fueron nefastas

para el paciente, ocasionándole una mayor lesión cerebral e irreversible. Afirman,

que puede constatarse en la historia clínica que, como consecuencia del infarto cerebral

sufrido, el perjudicado padecía hemiparesia izquierda severa y trastornos cognitivos

muy importantes, con lagunas de memoria, trastornos de cálculo, necesidad de ayuda

para el vestido, aseo, calzado y alimentos preparados.

En el informe emitido por el Coordinador de Urgencias Externas del Hospital concernido

se indica que de la anamnesis realizada al paciente en la asistencia prestada el día

14 de octubre de 2012 no se puede extraer ningún síntoma referido por el paciente

que orientara el cuadro clínico, cuyo inicio data cuatro horas antes de su llegada

a Urgencias, subraya que en la exploración practicada en el mismo acto asistencial

queda reflejado: "Consciente y orientado en tiempo, espacio y persona". ?Exploración

neurológica normal?; se realizó analítica general con detección de mínima leucocitosis;

concluye que de la citada exploración igualmente se deduce la ausencia absoluta de

signos que pudieran hacer sospechar un evento vascular cerebral agudo y, por ello,

ante la ausencia de síntomas o signos neurológicos, no existía indicación de activación

del "Código lctus".

Con respecto, a la asistencia prestada el día 15 de octubre de 2012, el citado informe

pone de relieve que el paciente acude por segunda vez a este Servicio de Urgencias

a las 18:37 horas (más de 24 horas después de su primera asistencia), siendo valorado

en Consulta de Clasificación a las 18:39 horas, haciendo constar que acude por "medios

propios", estableciéndose como "Motivo de Consulta: Pérdida de fuerzas generalizada"

y asignándole un nivel de "Prioridad 4"; fue valorado por un facultativo del área

a las 18:50 horas (11 minutos después); que tras ser explorado se le realizó nueva

analítica de control y TAC craneal en el que no se evidencia sangrado intra ni extra

axial, ni efecto masa, por lo que, ante la ausencia de signos clínicos de déficit

neurológico en el momento de la exploración y apoyándose en una prueba de imagen compatible

con la normalidad neurológica que presentaba el paciente, no fue activado, por no

haber indicación para ello, el "Código lctus". No obstante, destaca que al alta se

recomendó al paciente: "pedir cita preferente en Consulta de Neurología, control de

TA", así como "seguimiento por su Médico de Atención Primaria y volver si precisa".

Por último, y con respecto a la asistencia prestada al paciente el día 16 de octubre

de 2012, el informe del Jefe del Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de las

Nieves puntualiza que el paciente fue trasladado en UVI al Hospital de Traumatología

y Rehabilitación del Complejo Virgen de la Nieves, a las 10:06 horas por presentar

clínica neurológica (déficit motor en hemicuerpo izquierdo y desviación de la comisura

bucal a la derecha) con sospecha de ictus, tras la realización de anamnesis y exploración

complementaria se solicitan las pruebas adicionales pertinentes y se activa el Código

Ictus. Concluye que tras confirmarse la presencia de afectación cerebral (ictus) quedó

ingresado en el Área de Observación, sufriendo en el transcurso de su evolución complicación

aguda que precisó intervención neuroquirúrgica y posterior ingreso en UCI.

Por su parte, el dictamen de la facultativa adscrita al Servicio de Gerencia de Riesgos

del SAS, pone de manifiesto, en primer lugar, con respecto a la primera asistencia

cuestionada, que el paciente no presentaba criterios de activación del Código Ictus,

ya que no existía focalidad neurológica en el momento de la exploración tanto por

el Servicio de Urgencias Extrahospitalario como en el Hospital, afirma que el cuadro

parece corresponderse con un accidente vascular cerebral de tipo transitorio o accidente

isquémico transitorio (AIT), que tampoco se beneficiaría de la realización de pruebas

de imagen porque no se visualizaría nada en la TAC durante las primeras 24-48 horas

y tampoco sería subsidiario de ingreso en la Unidad de lctus (salvo criterios como

AIT de repetición). En segundo lugar, sobre la segunda asistencia censurada, que tuvo

lugar el 15 de octubre de 2012, destaca que tampoco se objetivó focalidad neurológica

en el momento de la exploración y que se realizó un TC craneal sin contraste de cráneo,

pero subraya que ?la persistencia de la sintomatología haría recomendable la valoración

in situ por el Servicio de Neurología de guardia y la investigación de otras causas subyacentes

a través de otras exploraciones y pruebas, como sería un angio-TC de troncos supraaórticos?.

El dictamen finaliza afirmando que «tras el análisis médico legal del caso, sí se

encuentra parcialmente justificada la argumentación expuesta en la reclamación.»

Por tanto, a la luz de lo actuado en el procedimiento, no cabe duda que a la vista

de las manifestaciones patológicas del paciente se produjo un retraso injustificado,

particularmente, en la segunda asistencia del Servicio de Urgencias del Hospital reclamado,

en la realización de pruebas diagnósticas que hubieran detectado la verdadera patología

subyacente que padecía el reclamante. Así lo declara de forma palmaria el informe

médico aportado por la parte reclamante durante la instrucción del procedimiento,

en el que se concluye que el episodio desarrollado en un espacio de 48 horas, ha dejado

secuelas severas en un paciente joven (45 años), al haber sido atendido por dos veces

en los Servicios de Urgencias, sin hallar un diagnóstico de aproximación y certeza,

y que de haberse alcanzado, hubiese paliado, o quizás evitado, el grave estado secuelar

en el que quedó el paciente.

Por consiguiente y hechas estas consideraciones, a la vista de las pruebas obrantes

en el expediente, este Consejo Consultivo considera que la prestación asistencial

no fue acorde con las circunstancias que concurren en el caso, existiendo una demora

relevante en la puesta a disposición de los medios necesarios para la atención del

paciente por lo que, ante tales consideraciones médicas y el bagaje probatorio que

consta en el expediente, este Consejo Consultivo entiende que procede estimar parcialmente

la reclamación formulada, por pérdida de oportunidad.

La pérdida de oportunidad, como se expuso en el dictamen 369/2023, ?viene siendo reconocida

por el Consejo Consultivo en casos similares a este, desde que por primera vez lo

hiciera en su dictamen 346/2003, precisamente en un supuesto en que el funcionamiento

del servicio público menoscabó también las posibilidades de supervivencia del entonces

reclamante. Desde el citado dictamen el Consejo Consultivo la ha considerado aplicable

en numerosas ocasiones (dictámenes 132/2021, 221/2021, 304/2022, 877/2022, 423/2022,

203/2022, 75/2023 y 135/2023, entre otros) cuando se ha evidenciado un déficit asistencial

si el mismo presenta una influencia suficiente para privar al paciente de unas expectativas

razonables bien sea de mejora o bien sea, como en este caso, de supervivencia.?

Añadía el citado dictamen: ?En efecto, el Consejo Consultivo ha venido considerando

que cuando queda acreditado dicho déficit asistencial, el estado de duda que genera

en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos en caso de haberse seguido

en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación debe ser resuelto

en favor de los damnificados, cuando concurre una probabilidad suficiente, de acuerdo

con las máximas de experiencia, de mejora o de curación del padecimiento en el supuesto

de haberse realizado las pruebas correspondientes.?

?Siendo esto así, desde el punto de vista médico-legal, es razonable invocar, como

lo hacen los reclamantes, la teoría de la pérdida de oportunidad, si bien teniendo

en cuenta que tal argumentación supone admitir necesariamente la falta de certeza

absoluta de que una asistencia sanitaria diferente a la realizada hubiera podido evitar

con toda seguridad el resultado final, lo que determina, en consecuencia, una moderación

en el quatum indemnizatorio en relación al que hubiera correspondiendo si hubiera resultado hecho

indubitado que la realización u omisión de un acto médico era la que provocó el resultado

final en una directa y exclusiva relación causal. Siendo así, la doctrina de la pérdida

de oportunidad viene a evitar los excesos del 'todo o nada', no sólo distribuyendo

la incertidumbre, de forma razonada y no arbitrariamente, entre ambas partes sino

impidiendo que dicha ausencia de un nexo causal directo, claro e inequívoco entre

el acto médico (o su omisión) y el resultado final termine derivando en una resolución

desestimatoria de la pretensión indemnizatoria de los reclamantes. Así se afirma en

constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 19 de octubre

de 2011, 22 de mayo y 11 de junio de 2012, entre otras) pues, como afirma la sentencia

del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007, de lo que se priva al paciente en estos

casos es de determinadas 'expectativas' -como también aducen los aquí reclamantes-

de curación o de supervivencia, lo que constituye en sí mismo un daño antijurídico

que por ello resulta indemnizable aun en este contexto de consustancial incertidumbre

en los resultados y en su nexo causal en los casos de pérdida de oportunidad y, en

general, en la práctica de la medicina.?

Pues bien, del bagaje probatorio incorporado en el expediente, singularmente el informe

del Servicio de Gerencia de Riesgos del SAS debe deducirse que la omisión de las pruebas

diagnósticas complementarias ciertamente redujo, aunque en magnitud no determinada,

las posibilidades de evitación de las secuelas y del posterior fallecimiento.

Por todo lo razonado, este Consejo Consultivo entiende procedente estimar parcialmente

la pretensión indemnizatoria postulada por los reclamantes por la pérdida de oportunidad

de supervivencia de la que se privó al paciente en los términos expuestos y en la

cuantía que se determinará a continuación.

V

La parte reclamante solicita un total de 800.000 euros. Esta cantidad resulta minorada

en la estimación propuesta por la Administración consultante, considerando procedente

la indemnización de 162.199,06 euros. Pero antes de entrar a determinar la cuantía

concreta a indemnizar debe hacerse una puntualización. Este Consejo Consultivo ha

advertido con reiteración que los perjuicios a resarcir han de quedar, en la medida

de lo posible, objetivamente establecidos, no procediendo, en consecuencia fijar,

como ha hecho la parte reclamante, una cantidad global que aunque desglosa en diferentes

partidas, no ha justificado documentalmente los diferentes detrimentos padecidos y

sus cuantías.

La reclamación que ha dado inicio a este procedimiento no se ha formulado cumpliendo

estos parámetros. La parte reclamante alega una relación de daños diversos derivados

del retraso de diagnóstico que se ha examinado a lo largo del expediente y de este

dictamen y, en función de ellos, ha fijado un montante (800.000 euros) en forma de

cantidad global que desglosa del siguiente modo: 92.800 euros en concepto de gastos

de adaptación de la vivienda de la familia; 567.877 euros por el estado de gran inválido

en que quedó y vivió el perjudicado desde el 14 de octubre de 2012 hasta el 26 de

junio de 2018 en que falleció; y 139.923 por los gravísimos perjuicios familiares

irrogados a la esposa e hijos.

Con este modo de proceder difícilmente puede entrarse a examinar la corrección de

las cuantías puesto que ni éstas se han justificado en su integridad ni tampoco se

han correlacionado con cada uno de los correspondientes padecimientos o detrimentos

-ya sean patrimoniales o extrapatrimoniales- ni tampoco puede alcanzarse la debida

seguridad sobre la propia efectividad de los daños al no haberse invocado éstos de

una forma concreta, por lo que no sólo se terminan evaluando daños y conceptos que

tendrían que presumirse sino que se estaría resolviendo con obvia desatención al principio

dispositivo y rogatorio y con riesgo de producir, bien enriquecimiento injusto o bien

vulneración del principio de total indemnidad de la víctima.

Hecha esta advertencia y pese a la misma, este Consejo Consultivo ha de partir de

la propuesta de resolución que especifica y concreta con todo detalle las partidas

correspondientes y entiende que el quantum indemnizatorio debe reducirse a 162.199,06 euros y los distribuye entre los reclamantes

conforme a los términos que se establecen en el acta de adjudicación y aceptación

de la herencia del perjudicado, aportada al expediente y en virtud de la que se atribuye

a la viuda el usufructo de una tercera parte indivisa de todos los bienes inventariados

y valora dicho usufructo, atendiendo a la edad de la misma, en el 41%, cantidad y

reparto con el que este Consejo muestra su conformidad.

Vuelve a ser necesario en este punto la cita de la doctrina de este Consejo en el

dictamen 369/23, antes citado, que, independientemente de las circunstancias particulares

del caso, resulta plenamente aplicable: ?Yerran, sin embargo, los reclamantes en este

planteamiento en tanto que, en lógica coherencia tanto con su propio alegato que,

como hemos analizado, descansa sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad como

con el razonamiento expuesto en el fundamento jurídico cuarto de este dictamen, el

daño resarcible no se corresponde con el resultado finalmente acaecido sino el detrimento

íntimo que en su ánimo sufren los perjudicados por la oportunidad perdida de supervivencia

(así, en un caso similar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,

Sede de Málaga, de 28 de abril de 2017 y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla

y León, sede de Valladolid, de 10 de mayo de 2022).?

?En estos casos, como afirman las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre

de 2009, 19 de octubre de 2011, 22 de mayo, 11 de junio y 3 de diciembre de 2012 procede

atemperar el montante de la indemnización con la dificultad añadida de valorar las

concretas circunstancias que concurren en el caso (?).?

?A este respecto en este caso resulta difícil ajustar el quantum indemnizatorio a la pérdida efectiva de oportunidad sufrida por la paciente, no sólo

por el problema clásico que supone cuantificar cuáles hubiesen sido las probabilidades

de evitación del resultado lesivo de no haberse producido el defecto en el servicio

público asistencial, sino porque se carece de parámetros o módulos objetivos, en definitiva,

de referencias objetivas para evaluar el daño moral asociado a la pérdida de oportunidad

producida en el sentido anteriormente expresado.?

?No existiendo un pronunciamiento de expertos que ayude en esta tarea de cuantificación

y dada la imposibilidad de realizar una valoración analítica, metódica e irrefutable,

cobra especial relevancia el principio del prudente arbitrio o buen juicio, tal como

indicaba el Consejo Consultivo desde su dictamen 109/2004, en función de las circunstancias

concurrentes en cada caso. Tratándose, como se trata, de la consideración de daños

que se resisten a ser medidos o baremados con los cánones propios del saber matemático,

el Tribunal Supremo ha reiterado que no es posible olvidar el componente subjetivo

en la fijación de la indemnización económica del perjuicio moral, reservada por ello

al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia (mutatis mutandis, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012,

en la misma línea de anteriores sentencias, como son, entre otras, las de 20 de julio

de 1996, 24 de enero, 26 de abril y 5 de junio de 1997, 20 de enero de 1998, 2 de

marzo de 2000, 16 de marzo, 18 de mayo, y 16 de diciembre de 2002), y ello 'sin otra

limitación que la razonabilidad en su determinación', para lo que se tienen en cuenta

las diversas circunstancias concurrentes. Las cuantías establecidas por el Tribunal

Supremo o por los Tribunales Superiores de Justicia para casos similares al presente

son dispares y consisten en una cantidad a tanto alzado, sin desglose mínimo y en

contemplación de la totalidad de los daños alegados, los cuales valoran atendiendo

a las características de cada caso, apelando 'al uso de la libertad estimativa que

todo tribunal de justicia tiene para casos en que no hay una norma legal que expresamente

regule el supuesto o la que hubiere no puede ser directamente aplicada' (STS de 30

de octubre de 2000) y reconociendo la dificultad de plasmar en expresión matemática

la indemnización correspondiente a los daños causados.?

En este caso, de conformidad con dicha doctrina, considerando las circunstancias del

caso (seis años de gran invalidez hasta el fallecimiento), de acuerdo con estos criterios

e insistiendo en que el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a

las personas en accidentes de circulación sólo tiene puro valor orientativo, siguiendo

los parámetros valorativos empleados por este Consejo Consultivo en supuestos similares,

la suma indemnizatoria total puede fijarse prudencialmente en 110.000 euros, distribuidos

de la siguiente manera: 50.000 euros para la esposa y 20.000 euros cada uno de los

hijos.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación

de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada frente al Servicio Andaluz

de Salud a instancia, inicialmente, de don (...), y continuado tras su fallecimiento,

por su esposa doña (...) y sus hijos (...), conforme a lo expuesto en los fundamentos

jurídicos que preceden.