Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0412/2024 de 14 de mayo de 2024

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Mala praxis.

Retraso de diagnóstico y tratamiento.

Resumen

Organo Solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Martín Reyes, Diego

Martín Moreno, José Luis. Letrado

Número Marginal: II.398

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 412/2024, de 14 de mayo

Ponencia:Martín Reyes, Diego

Martín Moreno, José Luis. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Mala praxis.

Retraso de diagnóstico y tratamiento.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad

patrimonial tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) a instancia de don (...),

doña (...) y doña (...).

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a un total de 407.165,03

euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo

17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma

concordante con lo que dispone el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A este respecto, aunque el artículo 81.2 de la referida Ley 39/2015 viene a exigir

que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre

el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre

la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, es evidente

que para la valoración de tales elementos es necesario examinar los restantes presupuestos

de la responsabilidad patrimonial.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general

en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo

106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos

establecidos por la ley, "a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Dada la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento,

el régimen aplicable es el previsto en el capítulo IV del título preliminar de la

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos

65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada; normativa estatal

que resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía [arts. 2.1.b) de las

citadas Leyes], en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece

el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración

de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,

sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia,

deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración,

por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte

aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe

completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la

colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así

a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial

de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no

tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero,

de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño,

es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa

a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad

en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado

del daño, que no se apreciaría si éste ha venido determinado por otros hechos o circunstancias

como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima,

que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la

Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

III

Entrando en el examen de la reclamación, ante todo debe dejarse constancia de que

la misma ha sido presentada por quienes, sin duda, reúnen la condición de interesados

y se hallan legitimados para reclamar, dado que se trata del cónyuge y los hijos de

la paciente fallecida, quienes alegan el daño moral producido por la pérdida de un

ser querido [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y 32.1 de la Ley 40/2015].

En paralelo con lo que acabamos de exponer, cabe afirmar que concurre también el requisito

de imputabilidad del daño, entendido en el limitado sentido que hemos expuesto en

el anterior fundamento jurídico, con la consiguiente legitimación pasiva del SAS.

En efecto, la reclamación se formula por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital

Universitario Reina Sofía de Córdoba, dependiente del SAS.

Por otra parte, hay que señalar que la reclamación se presentó dentro del plazo de

un año concedido por el legislador con tal finalidad (art. 67.1 de la Ley 39/2015).

En efecto, la paciente falleció el 28 de agosto de 2021 y la reclamación se presentó

el 18 de julio de 2022.

En distinto plano, a la vista de la documentación remitida por el SAS, hay que concluir

que el procedimiento se ha desarrollado íntegramente, quedando constancia de la emisión

del informe del Servicio al que los reclamantes atribuyen el daño, así como del dictamen

médico del Servicio de Gerencia de Riesgos. Asimismo, se ha garantizado la audiencia

de la parte reclamante, una vez instruido el procedimiento, lo que le ha permitido

formular alegaciones en defensa de su derecho. Sin perjuicio de lo anterior, hay que

señalar que se ha superado el plazo de seis meses establecido para resolver y notificar

la resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015). En cualquier caso, el transcurso del

plazo de resolución y notificación no exime a la Administración de su obligación de

resolver expresamente, en este caso sin vinculación alguna con el sentido del silencio,

que es desestimatorio [arts. 21.1 y 24.3.b) de la Ley 39/2015].

Del mismo modo, aunque se ha comunicado a la parte reclamante el plazo para dictar

la resolución y para su notificación, así como los efectos del silencio administrativo,

reiteramos que dicha comunicación debe realizarse en el plazo de diez días (hábiles)

siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 21.4, párrafo segundo,

de la Ley 39/2015.

IV

Sentado lo anterior, cabe afirmar que el daño alegado resulta efectivo, individualizado

y económicamente evaluable (art. 32.2 de la Ley 40/2015), pese a la difícil traducción

económica del daño moral. En este aspecto, los reclamantes apelan al baremo del sistema

para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes

de circulación, si bien se refieren de manera un tanto confusa a la posibilidad de

adicionar al montante indemnizatorio solicitado, otra cantidad por la existencia de

daños morales que en la fecha de reclamación no pueden conocer. Si llegara a considerarse

probada la tesis de los reclamantes, que imputan el fallecimiento de la paciente a

un anormal funcionamiento del servicio público sanitario, sería obligado el reconocimiento

de la responsabilidad patrimonial, al no existir título jurídico que obligue a soportar

el referido daño (art. 32.1 de la Ley 40/2015).

Por consiguiente, la suerte de la reclamación depende de la conclusión a la que se

llegue sobre la relación causal, requisito sine qua non de la responsabilidad patrimonial, cuya prueba corresponde a los reclamantes (arts.

67.2 y 77.1 de la Ley 39/2015, en relación con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, LEC), mientras que incumbe a la Administración la de los hechos obstativos

a su existencia (art. 217.3 de la LEC), sin perjuicio de la modulación que ejercen

los principios de facilidad y disponibilidad probatoria sobre dichas reglas del "onus probandi" (art. 217.7 de la LEC).

Los reclamantes alegan que existió mala praxis en la asistencia sanitaria que habría provocado, según sostienen, el fallecimiento

de la paciente. Concretamente aducen que doña (...), de 55 años, presentaba clínica

de pirosis de cuatro eses de evolución en agosto de 2021, por lo que tras realización

de pruebas complementarias (colangioresonancia magnética nuclear) fue diagnosticada

de coledocolitiasis. El 25 de agosto de 2021 fue ingresada con carácter programado

en el Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba para extracción de litiasis localizadas

en vía biliar, mediante realización de CPRE, que se realizó el día 26 de agosto de

2021 del siguiente modo, según se especifica en el correspondiente informe: "Se accede

con duodenoscopio hasta segunda porción duodenal y alcanzamos y enfrentamos papila

que presenta un aspecto endoscópico normal aunque de pequeño tamaño, plana y en el

borde lateroinferior de un divertículo de pequeño tamaño. Se realizan numerosos intentos

de canulación con esfinterotomo convencional asistido por guía Terumo conseguir anular

vía biliar y pancreática; incluso lo intentamos con la inyección de apenas 1 cc de

contraste desde papila rellenándose lo que impresiona ser conducto pancreático aunque

de esta forma tampoco podemos acceder a conducto alguno". El diagnóstico fue de "canulación

biliar no lograda", por lo que se indica que "se programará nuevo intento". Los interesados

indican que tras la realización de la prueba la paciente ingresó en planta de hospitalización

a cargo del Servicio de Aparato Digestivo, presentando cuadro de dolor abdominal con

necesidad de analgesia intravenosa de rescate según comentarios de Enfermería. En

la reclamación se señala que, en la exploración física, la paciente presentó dolor

y defensa abdominal, solicitándosele analítica sanguínea que evidenció leucocitosis

significativa, con consecuente ajuste de la analgesia.

Asimismo, los reclamantes subrayan que no se le solicitó prueba de imagen, extremo

que se reitera en varias ocasiones, atribuyéndole así un valor especial en el contexto

de lo que consideran una evidente pérdida de oportunidad que habría impedido que la

paciente superara la grave situación en la que se encontraba.

Sigue la reclamación precisando que, en la mañana del día 27 de agosto de 2021, la

paciente fue de nuevo evaluada, persistiendo su dolor abdominal a pesar de la analgesia

de rescate. En ese momento presentaba disminución del ritmo diurético e hipotensión,

a pesar de que las cifras de tensión arterial al ingreso de la paciente eran totalmente

óptimas (120/70 mm Hg). También señalan que en la analítica de control ya presentaba

datos de acidosis metabólica (Ph=7,29). La parte reclamante destaca que, a pesar de

la mala evolución, presentando datos de fracaso orgánico y shock séptico, y nula respuesta

a la analgesia (tras haber transcurrido 24 horas desde la CPRE), la paciente no se

remitió para valoración a la Unidad de Cuidados Intensivos. También subrayan que más

grave aún es que se le programara tomografía axial computarizada de control para la

semana siguiente, y nueva analítica por la tarde. Exponen los reclamantes que no fue

hasta la tarde del día 27 de agosto cuando tras un marcado empeoramiento clínico (hipotensión,

intensa sudoración y dolor abdominal difuso, con persistencia de datos de shock séptico

y alteración orgánica), se inicia antibioterapia y se solicita valoración por la Unidad

de Cuidados Intensivos para su resucitación. Nuevamente hacen notar que tampoco ante

este escenario se realizó prueba de imagen, emitiéndose el diagnóstico de sospecha

de "pancreatitis aguda". Fue en la madrugada del 28 de agosto de 2021, tras su ingreso

en la UCI, cuando se realizó TAC abdomino-pélvico con contraste oral e intravenoso

que objetiva: "Líquido libre de baja densidad perihepático, periesplénico perirrenal

derecho, en espacios pararrenales anterior y posterior derechos, mesentérico, ambas

gotieras parietocólicas así como en pelvis, interasas". En esa situación la paciente

se sometió a intervención quirúrgica, a pesar de la cual falleció el mismo día 28

de agosto de 2021, a consecuencia del shock séptico.

Los interesados tratan de justificar la relación causal señalando que de todo lo expuesto

se infiere que ha existido un mal funcionamiento del servicio sanitario público, por

cuanto a las horas de la intervención la paciente presentaba síntomas de perforación,

y no se solicitó la prueba de imagen. A juicio de los interesados, ello supuso una

pérdida de oportunidad en cuanto a la falta de aplicación precoz del tratamiento médico

necesario para una lesión tan grave que causó el fallecimiento de la paciente. En

esta dirección, consideran que existió absoluta desidia y se omitió la utilización

de medios diagnósticos necesarios, cuando su empleo pudo evitar el fallecimiento.

En este sentido, aducen que "un diagnóstico precoz de perforación intestinal post

CPRE hubiera conllevado un mejor pronóstico". Como hemos indicado, la reclamación

presta una especial atención a la falta de realización de la TAC, ante la manifestación

de signos que permitían sospechar la existencia de perforación. En resumen, los reclamantes

concluyen que la paciente falleció por un cuadro de peritonitis biliar con demora

en su diagnóstico. Partiendo de esta premisa, concluyen que la paciente sufrió una

"pérdida de oportunidad", por la falta de realización de una prueba común y fácilmente

abordable por el Servicio médico a cargo de la paciente. En su opinión, si se hubiera

realizado dicha prueba, "se podría haber detectado la perforación, y, con ello, iniciar

el tratamiento médico correcto".

En cambio, la propuesta de resolución considera que, a la vista del informe emitido

por el Servicio que atendió a la paciente, la reclamación debe desestimarse porque

la asistencia sanitaria cuestionada por los reclamantes se ajustó a la "lex artis". En este sentido, la propuesta de resolución subraya que el conjunto de síntomas

que presentaba la paciente justificaba el diagnóstico de pancreatitis aguda post-CPRE

y en todo caso señala que, según dicho informe, "el hallazgo referido al diagnóstico

de perforación no habría modificado las decisiones que se tomaron".

Antes de referirnos al informe del Servicio de Aparato Digestivo, compartido por el

dictamen médico del Servicio de Gerencia de Riesgos, procede recordar que la asistencia

sanitaria se configura como deber de medios y no de resultados, que no siempre pueden

obtenerse por las limitaciones de la ciencia y de la técnica médica. En efecto, en

nuestra doctrina destacamos (ej. dictámenes 155 y 615/2017, entre otros muchos) que,

por desgracia, no todos los daños pueden ser evitados con una determinada asistencia

médica y que, en este campo, el juego de la responsabilidad administrativa por omisión

difícilmente puede sustraerse de un juicio valorativo sobre el cumplimiento o no de

aquellos parámetros de conducta a que los profesionales vienen obligados en función

del caso concreto, esto es, de la denominada "lex artis". Así, se considera que la actuación de la Administración Sanitaria no queda vinculada

a un resultado -lo que equivaldría a la infalibilidad de la ciencia médica-, sino

que tiene que procurar, sin excusas ni omisiones injustificadas, aplicar todos los

medios que el avance de la medicina pone a su disposición para la mejora de la salud

(dictámenes 259/2003 y 23/2006, entre otros). En la dirección indicada, desde nuestro

dictamen 632/2007 hemos señalado que la jurisprudencia es también unánime al considerar

que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados

(...) no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más

bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible»

(SSTS de 3 de octubre de 2000; 21 de diciembre de 2001; 10 y 16 de mayo de 2005; 11

de abril de 2006; y 3 de julio de 2007, entre otras).

Dicho lo anterior, nos centramos en el informe emitido por el Jefe del Servicio de

Aparato Digestivo del Hospital Universitario Reina Sofía, en el que se hace notar

que la CPRE es un procedimiento diagnóstico y terapéutico de alta complejidad y de

carácter invasivo, con un riesgo de complicaciones, entre los que se encuentra la

perforación, que se recogen en el documento de consentimiento informado mediante el

que se solicita autorización al paciente para su realización. En lo que respecta al

diagnóstico inicial de pancreatitis aguda post-CPRE, el informe lo justifica por la

sintomatología de la paciente (dolor abdominal, vómitos y elevación de amilasa sérica

detectada en análisis urgente); En estos casos (pancreatitis aguda que "en su primera

evaluación no reunía criterios de gravedad"), según el informante, se prolonga la

dieta absoluta y se prescribe fluidoterapia y tratamiento sintomático, de tipo analgésico.

Según el informe, las manifestaciones clínicas y las alteraciones analíticas (hiperamilasemia)

de la pancreatitis aguda y de la perforación asociadas a la CPRE pueden solaparse.

En los casos de perforación el tratamiento es igualmente médico, añadiendo a las medidas

antes referidas para el manejo de la pancreatitis aguda la administración de antibióticos

intravenosos y aspiración nasogástrica. Sólo en los casos en los que no se responde

a estas actuaciones se procede a la intervención quirúrgica.

Ciertamente, el informante reconoce que "se planificó una TC abdominal diferida",

pero subraya que también "existió coordinación con el equipo de guardia para adelantar

dicha prueba, en el caso de que durante la tarde de ese día no se objetivaran signos

claros de mejoría". Además, en este punto el informe señala que esta decisión puede

entenderse justificada "desde la experiencia de que la TC precoz suele infraestimar

la gravedad de la pancreatitis y que una vez conocido este diagnóstico los hallazgos

a las 48-72 horas aportarían una información más relevante sobre su pronóstico y actuaciones

necesarias".

En referencia a la asistencia sanitaria prestada a la paciente durante la mañana del

viernes 27 de agosto de 2021, el informe indica que la paciente precisó rescate de

analgesia, se revisó el tratamiento, se programaron nuevos controles analíticos, además

de la ya referida "TC abdominal diferida", con previsión de adelanto urgente en caso

de que no se objetivaran signos claros de mejoría. Sin embargo, en la tarde de ese

mismo día, el equipo de guardia confirmó el empeoramiento clínico, por lo que se solicita

la asistencia de médicos intensivistas y realización de TC abdominal urgente en el

que se describen datos compatibles con perforación duodenal. Ante ese hallazgo, la

paciente fue intervenida con carácter urgente en la madrugada del 28 de agosto; intervención

en la que se constata necrosis grasa secundaria a pancreatitis, peritonitis generalizada

y líquido libre de aspecto biliar. Sin embargo, no se logró identificar claramente

punto de perforación. El informante señala que en la evolución postoperatoria se produjo

progresión del fallo multiorgánico y resultado de fallecimiento en la tarde del 28

de agosto de 2021.

Todo lo anterior vendría a confirmar que las decisiones adoptadas fueron acordes con

la "lex artis", a pesar del triste desenlace. Sin embargo, los reclamantes presentan un informe

de viabilidad emitido por un especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo,

que aprecia mala praxis únicamente en relación con la asistencia médica recibida tras la realización de la

CPRE. En efecto, en relación con la indicación de dicha prueba, el perito afirma que

"no se observan datos de mala praxis" y la indicación de CPRE "es actualmente la pauta a seguir o gold standard en un

paciente con coledocolitiasis sin cirugías gástricas previas".

Sin perjuicio de lo anterior, el informe del perito señala que en la CPRE se intentaron

numerosos intentos de canalización de la papila y cada intento significa un pase con

una guía que puede ocasionar una perforación de la pared duodenal. Por ello, el informe

considera que se debió sospechar que el origen del cuadro fue una perforación post

CPRE y no se solicitó prueba de imagen diagnóstica (TAC abdomino pélvico con contraste

oral e intravenoso). En este punto, el perito manifiesta que no entiende "el motivo

de solicitar dicha prueba para la semana que viene". Asimismo, el informe destaca

que el 27 de agosto de 2021, veinticuatro horas después de la CPRE, "la paciente presentaba

datos de fracaso orgánico y shock séptico (hipotensión, oliguria y acidosis metabólica)",

y pese a ello, "no se procedió a valoración en ese momento por parte de la Unidad

de Cuidados Intensivos". Según el perito de los reclamantes, "la relación entre perforación

duodenal tras CPRE es directa y el tratamiento médico consistente en antibioterapia

y analgesia no era el oportuno a falta de la realización de prueba de imagen confirmatoria."

El informe del Jefe del Servicio de Aparato Digestivo del Hospital Universitario Reina

Sofía reconoce que "los hallazgos descritos en la TC abdominal habrían anticipado

en unas horas el diagnóstico de perforación", pero considera que dichos hallazgos

"no habrían modificado las decisiones que se tomaron hasta el momento en que se estableció

por parte del equipo médico-quirúrgico de guardia la refractariedad del fallo multiorgánico

y se indicó la intervención quirúrgica urgente".

En cambio, el perito de los reclamantes destaca que los facultativos responsables

de la hospitalización de la paciente no sospecharon en ningún momento el cuadro clínico

de perforación intestinal tras CPRE, pese al marcado empeoramiento clínico y analítico.

Asimismo hace notar el perito otro dato que parece pasar desapercibido en el expediente,

pese a su relevancia, nos referimos a las dificultades que se describen sobre el desarrollo

de la CPRE. Como señala dicho perito, el procedimiento "fue dificultoso" y se hizo

"en presencia de divertículo duodenal". Ahora bien, el perito no llega a la conclusión

de que la muerte de la familiar de los reclamantes fuese causada por la asistencia

médica en cuestión. Lo que dice es que "la falta de sospecha clínica del cuadro de

perforación intestinal retrasó el tratamiento quirúrgico (haciendo insuficiente el

resto del tratamiento no operatorio) e influyó negativamente en el pronóstico". Por

las razones expuestas, el informante establece la siguiente conclusión: "Aprecio datos

de una mala praxis en relación a la asistencia médica recibida tras la realización de la CPRE y por

tanto considero que la reclamación que pretende llevar a cabo la paciente es viable".

En cuanto a la responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad, en nuestro

dictamen 650/2023 nos remitimos a la doctrina sentada en el dictamen 772/2018, en

el que se señala que la pérdida de oportunidad por la privación de las posibilidades

de supervivencia la sufren los demandantes de asistencia sanitaria. Sin perjuicio

de lo anterior, también precisamos en dicho dictamen que, pese a las dudas suscitadas

por el empleo de esta doctrina cuando se trata de una acción de responsabilidad ejercitada

por los familiares del fallecido, son numerosos los ejemplos extraídos tanto de la

jurisprudencia continental europea, como de la jurisprudencia anglosajona, en los

que se admite dicha acción. En esta dirección, el dictamen 772/2018 da cuenta de la

aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad por este Consejo Consultivo

en numerosos supuestos, reconociendo en ocasiones un daño moral a los familiares del

paciente que sufre una pérdida de oportunidad significativa. Tal y como subrayamos

en dicho dictamen, resulta razonable apelar a dicha doctrina en supuestos caracterizados

por la incertidumbre acerca de que si la actuación médica que se estima omitida privó

al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia. Conforme

a este razonamiento, como afirman las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre

de 2011, 22 de mayo y 11 de junio de 2012, la llamada "pérdida de oportunidad" se

caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera

haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente

entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos

de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera

producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de este mismo. Como

se desprende de nuestros dictámenes, una pérdida de oportunidad seria y relevante

constituye en sí misma un daño antijurídico. No hablamos de la sentencia del Tribunal

Supremo de 18 de julio de 2016, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla

de pérdida de oportunidad cuanto la omisión de un diagnóstico adecuado o un tratamiento

específico, o una mayor celeridad en la actuación, priva al paciente de obtener un

mejor resultado como consecuencia de la asistencia sanitaria que cabía esperar, aunque

no siempre sea posible la curación.

Como ya hemos expuesto, en este caso los reclamantes apelan a la pérdida de oportunidad

derivada de la demora en el diagnóstico y tratamiento de la paciente, subrayando especialmente

que en un primer momento se confundió la peritonitis difusa de origen biliar, ocasionada

por perforación endoscópica iatrogénica, con una pancreatitis aguda. La tesis de los

reclamantes descansa sobre el informe pericial que viene a señalar que el shock séptico

que sufría la paciente pudo confirmarse antes mediante la urgente realización de una

prueba de imagen (TC), considerando que en la mañana del día 27 de agosto ya presentaba

síntomas indicativos de shock séptico. Los informes que se han emitido en el procedimiento

no niegan la existencia de dichos síntomas, ni rechazan que los valores analíticos

pudieran indicar en ese momento una posible perforación. Recordamos que tras la CPRE

la paciente mostró desarrollo precoz de dolor abdominal y vómitos atribuidos a pancreatitis

aguda. El informe de exitus señala que la paciente presentó leucocitosis y elevación

de amilasa. Además del dolor abdominal, que requirió incrementar la dosis de analgésico,

en la mañana del día 27 la paciente presentó parámetros de acidosis metabólica (pH=7,29),

disminución del ritmo diurético e hipotensión. En este contexto, la precoz realización

de la tomografía axial computarizada habría permitido confirmar la presencia de shock

séptico y realizar de manera más inmediata la laparotomía exploradora para lavado

de cavidad y drenaje del líquido intestinal que se realizó en la madrugada del día

28, tras el rápido agravamiento de la paciente. No hablamos de una prueba discutible

ni desproporcionada. De hecho se había programado para la semana siguiente, aunque

el Servicio de Digestivo explica que esa decisión de TC "diferida" se modificó por

el equipo de guardia ante el agravamiento de la paciente.

En este punto, hay que hacer notar que, aunque los síntomas de la pancreatitis aguda

puedan solaparse con los del shock séptico por perforación, ello no releva de la necesidad

de establecer un rápido diagnóstico diferencial, dado que el tratamiento de una y

otra patología es muy diferente (la dieta absoluta y la fluidoterapia no son remedios

frente a la grave infección, que exige un tratamiento antibiótico precoz y cuidados

en la UCI), y ese diagnóstico habría permitido decidir antes la intervención quirúrgica

urgente (laparotomía exploradora para lavado de cavidad y drenaje del líquido intestinal).

Siendo así, consideramos que los hallazgos de shock séptico por perforación sí habrían

modificado las decisiones que se tomaron, como indica el perito de los reclamantes,

frente a lo que se afirma en el informe del Servicio de Aparato Digestivo.

V

Finalmente, procede abordar el problema de la valoración del daño, cuantía y modo

de indemnización. Los interesados reclaman una indemnización de 407.165,03 euros y

lo hacen de manera "provisional", dando a entender que dicha cantidad podría ser mayor.

A juicio de este Consejo Consultivo la indemnización solicitada resulta desproporcionada

y no concuerda con el fundamento de la reclamación, que se sustenta en el sufrimiento

de los familiares de la paciente, que consideran que ésta sufrió una pérdida de oportunidad

terapéutica relacionada con su fallecimiento. Ello implica la necesidad de moderar

la indemnización, pues la suma indemnizatoria no puede ser igual que si se tuviera

la certeza de que la paciente habría sobrevivido si se hubiera detectado precozmente

la grave infección que padecía y aplicando el tratamiento urgente que demandaba esa

situación.

En estos casos, venimos indicando desde nuestro dictamen 109/2004 la relevancia que

en esta tarea de cuantificación de la indemnización cobra el principio del prudente

arbitrio o buen juicio, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso,

empleado también en el Derecho comparado para la concreción de la indemnización en

supuestos de estas características, ante la imposibilidad de realizar una valoración

analítica, metódica e irrefutable, el Tribunal Supremo ha reiterado que no es posible

olvidar el componente subjetivo en la fijación de la indemnización económica del perjuicio

moral, reservada por ello al prudente arbitrio del Tribunal de instancia (mutatis mutandis, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012,

en la misma línea de anteriores sentencias, como son, entre otras, las de 20 de julio

de 1996, 24 de enero, 26 de abril y 5 de junio de 1997, 20 de enero de 1998, 2 de

marzo de 2000, 16 de marzo, 18 de mayo, y 16 de diciembre de 2002), y ello "sin otra

limitación que la razonabilidad en su determinación", para lo que se tienen en cuenta

las diversas circunstancias del perjudicado concurrentes.

En casos como el que centra nuestra atención, se trata de resarcir el detrimento íntimo

que en su ánimo sufren los perjudicados por ocasión de una mala praxis o un anormal funcionamiento del servicio público, que no fue acorde con las circunstancias

del caso (en esta línea, la STSJ de Andalucía, Málaga, de 28 de abril de 2017).

Los reclamantes destacan que la paciente tenía 55 años y no tenía patologías previas

dignas de mención, presentando un óptimo estado clínico cuando ingresó en el Hospital

para realizar la CPRE, lo que haría aún más doloroso la pérdida de oportunidad de

supervivencia. El Consejo Consultivo, a la vista de que la Administración no ha efectuado

valoración del daño, considera que debe instruirse expediente contradictorio para

determinarlo, atendiendo a las circunstancias expuestas por los reclamantes, estimando

el porcentaje de pérdida de oportunidad y todo ello partiendo con carácter orientativo

del Baremo para accidentes de tráfico actualizado.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación

de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada frente al Servicio Andaluz

de Salud a instancia de don (...), doña (...) y doña (...).

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 4/2005, el presente dictamen no podrá ser

remitido ulteriormente para informe a ningún órgano u organismo de la Comunidad Autónoma

de Andalucía, debiendo comunicar a este Consejo Consultivo la correspondiente resolución

del procedimiento en el plazo de 15 días desde su adopción, a tenor de lo dispuesto

en el artículo 10.2 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por Decreto

273/2005, de 13 de diciembre.