Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0400/2024 de 14 de mayo de 2024

Cuestión

Revisión de oficio de contrato de servicios.

Actos nulos.

Resumen

Organo Solicitante: Consorcio Provincial de Bomberos de Málaga

Ponentes:

García Navarro, Luis Manuel

Requena López, Tomás. Letrado Mayor

Número Marginal: II.386

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 400/2024, de 14 de mayo

Ponencia:García Navarro, Luis Manuel

Requena López, Tomás. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Consorcio Provincial de Bomberos de Málaga

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de contrato de servicios.

Actos nulos.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento tramitado por

el Consorcio Provincial de Bomberos de Málaga, de revisión de oficio de la contratación

relativa a la factura emitida por la (...) (RCF 2024/20).

El dictamen solicitado tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en

el artículo 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía,

y vinculante en los términos del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Atendiendo a la fecha del servicio (2023), la contratación se sometía a la Ley 9/2017,

de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), siendo las causas de nulidad

a considerar las previstas en el artículo 39 de la LCSP, cuyo apartado 1 se remite,

además, al artículo 47.1 de la Ley 39/2015.

El procedimiento, como resulta de lo que se acaba de exponer, se somete además de

a la referida Ley 39/2015, a la LCSP.

II

En lo que atañe a la competencia para dictar la resolución del procedimiento debe

señalarse que conforme al artículo 9 de los Estatutos del Consorcio, éste ostenta

la prerrogativa de revisión de oficio de sus actos y acuerdos [art. 9, letra g)],

pero no especifica el concreto órgano que ha de adoptarla.

Podría argüirse que corresponde a la Junta General sobre la base del artículo 15,

letra d).2 (competencia residual respecto de las competencias atribuidas por las leyes

a los plenos municipales). No obstante, lo cierto es que "las leyes" no atribuyen

al Pleno la competencia para la revisión de oficio (en el caso del régimen ordinario,

no en el de los municipios de gran población, en que cada órgano revisa sus propios

actos) y el artículo 26 atribuye a la Presidencia del Consorcio no sólo la de resolver

las reclamaciones previas (16) y ejercitar acciones (17), sino también las demás facultades

y atribuciones que no estén expresamente conferidas en los Estatutos a la Junta General

o al Consejo de Dirección, cuyo ejercicio sea necesario o conveniente para la consecución

de los fines del Consorcio (18). Si se tiene en cuenta que fue la Presidencia quien

adoptó el acuerdo en cuestión, es razonable concluir que en el presente caso la potestad

para revisarlo de oficio corresponde a aquélla.

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado dado que se ha iniciado por acuerdo

de 26 de enero de 2024, por lo que no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto

en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015.

III

Sentado lo anterior, procede analizar la cuestión de fondo planteada, verificando

si concurre la causa de nulidad aducida por la Administración consultante, que es

la prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, por remisión del artículo 39.1

de la LCSP.

Antes de ello debe notarse que, contrariamente a lo sostenido en el informe de la

Intervención, el importe de la prestación no alcanza los 15.000 euros, que es el límite

que el artículo 118.1 de la LCSP fija para que un contrato de ese tipo se pueda calificar

como menor. Ciertamente, se han realizado por la contratista prestaciones iguales

a la aquí considerada, tal y como resulta no de este procedimiento pero sí de otros

cuyo expediente se ha remitido a este Consejo, pero la suma del importe de cada uno

de ellas sigue sin alcanzar el umbral referido, por lo que no puede sostenerse que

se haya realizado un fraccionamiento indebido del objeto del contrato proscrito por

el artículo 99.2 de la LCSP. Esta aseveración se realiza a la luz de la información

de que se dispone en el momento de emitir este dictamen; si la Administración sigue

procediendo de este modo irregular, pudiera constatarse un fraccionamiento indebido

del objeto del contrato. De cualquier modo, ello no afectaría a la conclusión que

se alcanza en ese dictamen. En todo caso, es importante destacar que serían varias

las empresas que habrían realizado prestaciones similares, lo que no deja de ser significativo,

pues ha evitado la concentración en una sola de la prestación en cuestión.

La única razón que autorizaría a sustentar la nulidad de pleno derecho, pues y, se

reitera, con la información de que se dispone hasta ahora, sería la omisión del procedimiento

previsto en el artículo 118 de la LCSP, y el expediente permite afirmar que el único

trámite del que se ha prescindido es el informe del órgano de contratación justificando

de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto

con el fin de evitar el juego de los límites cuantitativos previstos en el apartado

1 del artículo 118 de la LCSP (apartado 2 de ese precepto). Este Consejo es consciente

de que puede ser discutible si la omisión de ese sólo informe puede justificar el

juego de la causa de nulidad del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 que, como es sabido,

exige la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido o de trámites

esenciales (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1994, 3 de abril de

2000 y 24 de mayo de 2012, y dictámenes 283/2004, 203/2005, 111/2016, 743/2016 y 177/2020

de este Consejo, entre otros), o la utilización de un procedimiento distinto del procedente

(sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1991 y 16 de marzo de 1992, entre

otras) (dictámenes de este Consejo 111, 225/2016 y 693/2016, 470/2019, 413/2020, 829

y 920/2021, 2 y 159/2022, entre otros).

Pues bien, no puede haber una respuesta única a tal cuestión. Su adecuada resolución

exige partir, además de la parquedad procedimental de los contratos menores (junto

a ese informe, la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente,

en general, sin perjuicio de lo dispuesto en el contrato de obras), de que la finalidad

del referido informe persigue precisamente el respeto de los principios clave de la

contratación pública, los principios de publicidad y concurrencia. Si tal consideración

se orienta hacia su caracterización como trámite esencial, serán el objeto y la finalidad

de la contratación los que definitivamente autoricen a tenerlo por tal y subsumir

la premisa menor concurrente en la premisa mayor que conduciría a la declaración de

nulidad sobre la base de la concurrencia de la causa prevista en la letra e) del artículo

47.1 de la Ley 39/2015.

En el caso considerado estamos ante la realización de un servicio (revisión de equipos

de aire a presión) destinado a dependencias del Consorcio, por lo que puede concluirse

que el referido informe es esencial, y que su omisión lleva al juego de la causa de

nulidad prevista en la letra e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, al que se remite

el artículo 39.1 de la LCSP.

No puede este Consejo declinar de su función de velar por la observancia del ordenamiento

jurídico, no sólo en la actividad propia, sino también respecto de la Administración

en los asuntos que sean sometidos a su conocimiento. Por ello debe indicar que las

irregulares contrataciones realizadas parecen haber constituido una práctica habitual

en la actividad administrativa del Consorcio de Bomberos de Málaga, respecto de la

que este Consejo considera que deberían adoptarse las medidas oportunas en orden a

su prevención.

IV

Las consecuencias que produce la nulidad del contrato se encuentran previstas en el

artículo 42.1 de la LCSP, de acuerdo con el cual "la declaración de nulidad de los

actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en

todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo

restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del

mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable

deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido".

En relación con esto último, este Consejo Consultivo ha venido declarando que en línea

de principio, la restitución sólo podría comprender el valor de la prestación realizada,

lo que incluye sus costes efectivos, pero no los demás componentes retributivos propios

de un contrato válidamente celebrado, dado que, al ser el contrato nulo, no produce

los efectos económicos propios del contrato eficaz, por lo que la obligación de devolver

no deriva, en este caso, del contrato, sino de la regla legal (art. 42.1 de la LCSP)

que determina la extensión de la restitución únicamente al valor de la prestación,

incluyendo, por consiguiente, todos los costes (y tan sólo los mismos) soportados

por quien la efectuó, de modo que sólo si las circunstancias del caso hacen que razonablemente

no pueda reprocharse al contratista la existencia del vicio de nulidad en cuestión,

éste tendría derecho a la percepción de todos los componentes retributivos sobre la

base del inciso final del precepto citado. Sólo se ha exceptuado la aplicación de

dicha doctrina cuando se aprecian circunstancias que justifican el abono íntegro de

la prestación, tal y como fue convenida, sobre todo cuando no puede calificarse al

contratista como partícipe de la nulidad.

Pues bien, teniendo en cuenta que solo se ha omitido el referido informe y que no

ha habido un fraccionamiento indebido del objeto del contrato, puede considerarse

que no ha existido intención alguna de eludir los principios de la contratación pública

y, por lo demás, resulta difícil exigir a un establecimiento comercial que condicione

la prestación que se le solicita a la tramitación de un procedimiento contractual,

pues no tiene por qué conocer la normativa de contratación administrativa, y más aún

cuando esta no cesa de ser modificada.

Por tanto, resulta razonable proceder al abono de la factura en su integridad, como

se propone.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución relativa al procedimiento tramitado

por el Consorcio Provincial de Bomberos de Málaga, de revisión de oficio de la contratación

relativa a la factura emitida por la (...) (RCF 2024/20).

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 4/2005, el presente dictamen no podrá ser

remitido ulteriormente para informe a ningún órgano u organismo de la Comunidad Autónoma

de Andalucía, debiendo comunicar a este Consejo Consultivo la correspondiente resolución

del procedimiento en el plazo de 15 días desde su adopción, a tenor de lo dispuesto

en el artículo 10.2 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por Decreto

273/2005, de 13 de diciembre.