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Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0396/2024 de 14 de mayo de 2024
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Andalucía
Fecha: 14/05/2024
Num. Resolución: 0396/2024
Cuestión
Revisión de oficio de contrato de servicios.
Actos nulos.
Resumen
Organo Solicitante: Consorcio Provincial de Bomberos de MálagaPonentes:
Dorado Picón, Antonio
Requena López, Tomás. Letrado Mayor
Número Marginal: II.382
Contestacion
DICTAMEN Núm.: 396/2024, de 14 de mayoPonencia:Dorado Picón, Antonio
Requena López, Tomás. Letrado Mayor
Órgano solicitante: Consorcio Provincial de Bomberos de Málaga
Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de contrato de servicios.
Actos nulos.
TEXTO DEL DICTAMEN
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I
Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo, sobre el procedimiento tramitado
por el Consorcio Provincial de Bomberos de Málaga, de revisión de oficio de la contratación
relativa a las facturas emitidas por (...).
El dictamen solicitado tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en
el artículo 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía,
y vinculante en los términos del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Atendiendo a la fecha de prestación de los servicios (2023), la contratación se sometía
a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se
transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo
y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP),
siendo las causas de nulidad a considerar las previstas en el artículo 39 de la LCSP,
cuyo apartado 1 se remite, además, al artículo 47.1 de la Ley 39/2015.
El procedimiento, como resulta de lo que se acaba de exponer, se somete además de
a la referida Ley 39/2015, a la LCSP.
II
En lo que atañe a la competencia para dictar la resolución del procedimiento debe
señalarse que conforme al artículo 9 de los Estatutos del Consorcio, éste ostenta
la prerrogativa de revisión de oficio de sus actos y acuerdos [art. 9, letra g)],
pero no especifica el concreto órgano que ha de adoptarla.
Podría argüirse que corresponde a la Junta General sobre la base del artículo 15,
letra d).2 (competencia residual respecto de las competencias atribuidas por las leyes
a los plenos municipales). No obstante, lo cierto es que "las leyes" no atribuyen
al Pleno la competencia para la revisión de oficio (en el caso del régimen ordinario,
no en el de los municipios de gran población, en que cada órgano revisa sus propios
actos) y el artículo 26 atribuye a la Presidencia del Consorcio no sólo la de resolver
las reclamaciones previas (16) y ejercitar acciones (17), sino también las demás facultades
y atribuciones que no estén expresamente conferidas en los Estatutos a la Junta General
o al Consejo de Dirección, cuyo ejercicio sea necesario o conveniente para la consecución
de los fines del Consorcio (18). Si se tiene en cuenta que fue la Presidencia quien
adoptó el acuerdo en cuestión, es razonable concluir que en el presente caso la potestad
para revisarlo de oficio corresponde a aquélla.
Por otro lado, el procedimiento no ha caducado dado que se ha iniciado por acuerdo
de 19 de enero de 2024, por lo que no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto
en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015.
III
Sentado lo anterior, procede analizar la cuestión de fondo planteada, verificando
si concurre la causa de nulidad aducida por la Administración consultante, que es
la prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, por remisión del artículo 39.1
de la LCSP.
Antes de ello debe notarse que, contrariamente a lo sostenido en el informe de la
Intervención, el importe de la prestación no alcanza los 15.000 euros, que es el límite
que el artículo 118.1 de la LCSP fija para que un contrato de ese tipo se pueda calificar
como menor. Ciertamente, se han realizado por la contratista servicios similares al
aquí considerado, de modo que si la Administración sigue procediendo de este modo
irregular, pudiera constatarse un fraccionamiento indebido del objeto del contrato.
De cualquier modo, ello no afectaría a la conclusión que se alcanza en ese dictamen.
En todo caso, es importante destacar que serían varias las empresas que habrían realizado
prestaciones similares, lo que no deja de ser significativo, pues ha evitado la concentración
en una sola de la prestación en cuestión.
La única razón que con arreglo a la información suministrada por el expediente autorizaría
a sustentar la nulidad de pleno derecho, pues y, se reitera, con la información de
que se dispone hasta ahora, sería la omisión del procedimiento previsto en el artículo
118 de la LCSP, y el expediente permite afirmar que el único trámite del que se ha
prescindido es el informe del órgano de contratación justificando de manera motivada
la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar
el juego de los límites cuantitativos previstos en el apartado 1 del artículo 118
de la LCSP (apartado 2 de ese precepto). Este Consejo es consciente de que puede ser
discutible si la omisión de ese solo informe puede justificar el juego de la causa
de nulidad del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 que, como es sabido, exige la omisión
total y absoluta del procedimiento legalmente establecido o de trámites esenciales
(sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1994, 3 de abril de 2000 y 24 de
mayo de 2012, y dictámenes 283/2004, 203/2005, 111/2016, 743/2016 y 177/2020 de este
Consejo, entre otros), o la utilización de un procedimiento distinto del procedente
(sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1991 y 16 de marzo de 1992, entre
otras) (dictámenes de este Consejo 111, 225/2016 y 693/2016, 470/2019, 413/2020, 829
y 920/2021, 2 y 159/2022, entre otros).
Pues bien, no puede haber una respuesta única a tal cuestión. Su adecuada resolución
exige partir, además de la parquedad procedimental de los contratos menores (junto
a ese informe, la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente,
en general, sin perjuicio de lo dispuesto en el contrato de obras), de que la finalidad
del referido informe persigue precisamente el respeto de los principios clave de la
contratación pública, los principios de publicidad y concurrencia. Si tal consideración
se orienta hacia su caracterización como trámite esencial, serán el objeto y la finalidad
de la contratación los que definitivamente autoricen a tenerlo por tal y subsumir
la premisa menor concurrente en la premisa mayor que conduciría a la declaración de
nulidad sobre la base de la concurrencia de la causa prevista en la letra e) del artículo
47.1 de la Ley 39/2015.
En el caso considerado estamos ante la realización de un servicio (mantenimiento de
los trajes de intervención) directamente vinculado a la función de prevención y extinción
de incendios, objeto principal del Consorcio (art. 5.1 de sus Estatutos), por lo que
puede concluirse que el referido informe es esencial, y su omisión lleva a la apreciación
de la concurrencia de la causa de nulidad prevista en la letra e) del artículo 47.1
de la Ley 39/2015, al que se remite el artículo 39.1 de la LCSP.
No puede este Consejo declinar de su función de velar por la observancia del ordenamiento
jurídico, no sólo en la actividad propia, sino también respecto de la Administración
en los asuntos que sean sometidos a su conocimiento. Por ello debe indicar que las
irregulares contrataciones realizadas parecen haber constituido una práctica habitual
en la actividad administrativa del Consorcio de Bomberos de Málaga, respecto de la
que este Consejo considera que deberían adoptarse las medidas oportunas en orden a
su prevención.
IV
Las consecuencias que produce la nulidad del contrato se encuentran previstas en el
artículo 42.1 de la LCSP, de acuerdo con el cual "la declaración de nulidad de los
actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en
todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo
restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del
mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable
deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido".
Pues bien, teniendo en cuenta que sólo se ha omitido el referido informe y que no
ha habido un fraccionamiento indebido del objeto del contrato, puede considerarse
que no ha existido intención alguna de eludir los principios de la contratación pública.
Por tanto, resulta razonable proceder al abono de la factura en su integridad, como
se propone.
CONCLUSIÓN
Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución, del procedimiento tramitado
por el Consorcio Provincial de Bomberos de Málaga, para la revisión de oficio de la
contratación relativa a diversas facturas emitidas por "(...)"
De conformidad con el artículo 3 de la Ley 4/2005, el presente dictamen no podrá ser
remitido ulteriormente para informe a ningún órgano u organismo de la Comunidad Autónoma
de Andalucía, debiendo comunicar a este Consejo Consultivo la correspondiente resolución
del procedimiento en el plazo de 15 días desde su adopción, a tenor de lo dispuesto
en el artículo 10.2 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por Decreto
273/2005, de 13 de diciembre.