Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0393/2023 de 10 de mayo de 2023

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Intervención quirúrgica.

Olvido de material quirúrgico.

Resumen

Organo Solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Roca Fernández-Castanys, María Luisa

Requena López, Tomás. Letrado Mayor

Número Marginal: II.376

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 393/2023, de 10 de mayo

Ponencia:Roca Fernández-Castanys, María Luisa

Requena López, Tomás. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Intervención quirúrgica.

Olvido de material quirúrgico.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado

por el Servicio Andaluz de Salud a instancia de doña (...).

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a un total de 552.571,08

euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo

17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma

concordante con lo que dispone el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Respecto al alcance del dictamen, aunque el artículo 81.2 de la referida Ley 39/2015

viene a exigir que el mismo se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad

entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso,

sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, es evidente

que para la valoración de tales elementos es necesario examinar los restantes presupuestos

de la responsabilidad patrimonial.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general

en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo

106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos

establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Dada la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento,

el régimen aplicable es el previsto en el capítulo IV del título preliminar de la

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos

65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada; normativa estatal

que resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía [arts. 2.1.b) de las

citadas Leyes], en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece

el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración

de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,

sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia,

deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración,

por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte

aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe

completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la

colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así

a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial

de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no

tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero,

de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño,

es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa

a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad

en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado

del daño, que no se apreciaría si éste ha venido determinado por otros hechos o circunstancias

como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima,

que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la

Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

III

Realizadas las consideraciones precedentes ha de dejarse constancia en primer lugar

de la legitimación de la reclamante, en tanto que se trata de quien ha sufrido los

daños cuyo resarcimiento se solicita [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y 32.1 de la

Ley 40/2015].

Por otra parte, dado que la intervención de urgencia motivada por ?material quirúrgico?

existente en retroperitoneo se realizó el 16 de octubre de 2021 y el 21 de octubre

siguiente se presentó la reclamación, la conclusión es que la acción se ha ejercitado

dentro del plazo de un año previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015.

En cuanto se refiere al procedimiento debe destacarse que se ha superado el plazo

de seis meses para resolver y notificar la resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015),

si bien la Administración está obligada a resolver expresamente (art. 21 de la Ley

39/2015), sin vinculación alguna al sentido del silencio, al tener éste efecto desestimatorio

[art. 24.3.b) de dicha Ley].

Por otro lado, la parte reclamante solicita prueba testifical en el trámite de audiencia,

lo que ha sido rechazado por la Administración al considerarla extemporánea, pues

la apertura del periodo de prueba se comunicó el 2 de diciembre de 2021, concediéndole

plazo al efecto, sin que se llegase a proponer alguna. No obstante, lo cierto es que

en el escrito presentado el 5 de enero de 2022 ya propuso la misma prueba. La Administración

debió, pues, valorar la propuesta y, en su caso, rechazarla por manifiestamente improcedente

o innecesaria, mediante resolución motivada, conforme al artículo 77.3 de la Ley 39/2015,

pues, en efecto se trata de una prueba manifiestamente innecesaria al versar sobre

el estado de la paciente, lo que no se pone en tela de juicio en el procedimiento.

IV

Realizadas las consideraciones precedentes, cabe señalar que el daño alegado es efectivo,

individualizado, económicamente evaluable, antijurídico e imputable a la Administración

contra la que se reclama, al atribuirse a la asistencia prestada en el Hospital Juan

Ramón Jiménez de Huelva, dependiente del Servicio Andaluz de Salud.

Finalmente, por lo que se refiere a la existencia de relación causal entre la asistencia

prestada y el daño alegado, su prueba corresponde a la parte reclamante (arts. 217.2

de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 67.2 de la Ley 39/2015), y a la Administración

la de los hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil).

En el supuesto sometido a consulta la parte reclamante denuncia que, como consecuencia

del material quirúrgico dejado en la zona abdominal durante una intervención realizada

en el año 2019, ha sufrido una serie de daños.

El informe del Servicio presuntamente responsable (informe del Servicio de Cirugía

de 1 de diciembre de 2021) pone de relieve que, en efecto, se trata de un ?accidente

con consecuencia de daño clínico?. Como consta en el citado informe, tras acudir la

paciente a Urgencias el 30 de septiembre de 2021 y en el contexto de una prueba de

TC por dolor abdominal se evidencia la existencia de un cuerpo extraño retenido en

retroperitoneo en contacto con asas de ID compatible con una compresa quirúrgica ("material

quirúrgico intraabdominal en situación retroperitoneal a nivel de L3-L4 en relación

con gasoma que ocupa 10 x 6,4 cm"). Se hace constar asimismo que, en el momento de

su emisión, la paciente presenta ?marcada dilatación de asas del colon conservado,

mientras que el delgado mantiene calibre normal sin evidencia de un claro punto de

transición de calibre?, sin que se evidencie ?un punto de obstrucción mecánica?, de

lo que se informa a la paciente y familiar, y se les propone posponer la retirada

del mismo ?hasta resolver el problema isquémico que fue el motivo de su ingreso y

comprometía su vida?. Fue el 16 de octubre de 2021 cuando, tras el ingreso por Urgencias

de la paciente por presentar un cuadro de sepsis de origen abdominal, se procedió

a la referida retirada, realizándose además una nueva resección de 40 cm de intestino

delgado que presentaba dos trayectos fistulosos.

De lo expuesto, no cabe sino considerar acreditada la relación de causalidad entre

la asistencia que se censura y el daño por el que se reclama.

Otra cosa es el alcance del daño derivado de tal asistencia. En efecto, la parte reclamante

no ha acreditado que el estado actual de la interesada sea consecuencia de ese error

asistencial, máxime si se tiene en cuenta que en la intervención de 2019 -en la que

se dejó el gasoma- se realizó resección intestinal, dejando sólo 1,5 metros, de los

6 que tiene en total, a lo que debe unirse que la paciente tenía antecedentes de fumadora,

diabetes mellitus tipo II, dislipemia, hipertensión arterial, enfermedad arteriosclerótica,

artrosis e incontinencia urinaria.

Por tanto, no parece razonable atribuir que el estado actual de la paciente pueda

deberse al abandono del referido material y las consecuencias del mismo (nueva resección

intestinal), especialmente si se tiene en cuenta que, además, la parte reclamante

no aporta informe pericial alguno en el que funde tal relación.

Es significativo que desde el año 2019 no se acredite complicación alguna ligada al

abandono del referido material, pues la siguiente asistencia sanitaria a la que hace

referencia la reclamación tiene lugar en septiembre de 2021, que es cuando se detecta

el citado óblito quirúrgico, y que tenía que ver con un problema isquémico ajeno al

hecho por el que se reclama.

V

En cuanto a la indemnización procedente, la parte reclamante solicita 552.571,08 euros,

pero teniendo en cuenta las consideraciones antes expuestas, no puede aceptarse tal

pretensión. En este orden de consideraciones, por ejemplo, la parte reclamante tiene

en cuenta el periodo de la primera intervención (2019) cuando la misma no fue consecuencia

de la asistencia que se censura, como tampoco lo fue el periodo hospitalario del 9

a 30 de septiembre de 2021.

Por el contrario, la propuesta de resolución, sobre la base de lo expuesto, y utilizando

el baremo contemplado en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema

para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de

circulación, considera que ha de indemnizarse por importe de 15.582,40 euros, lo que

a la luz de la prueba practicada y de la información suministrada por el expediente,

se considera razonable.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución parcialmente estimatoria de

la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada frente al Servicio Andaluz

de Salud a instancia de doña (...).