Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0387/2023 de 10 de mayo de 2023

Cuestión

Innovación del PGOU para la adaptación parcial de las normas subsidiarias en el suelo

urbano consolidado, para localizar un suelo dotacional privado.

Cambio de zonificación o uso urbanístico.

Procedencia.

Resumen

Organo Solicitante: Ayuntamiento de Huércal de Almería (Almería)

Ponentes:

García Navarro, Luis Manuel

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal: II.370

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 387/2023, de 10 de mayo

Ponencia:García Navarro, Luis Manuel

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Huércal de Almería (Almería)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Innovación del PGOU para la adaptación parcial de las normas subsidiarias en el suelo

urbano consolidado, para localizar un suelo dotacional privado.

Cambio de zonificación o uso urbanístico.

Procedencia.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el expediente tramitado por el Ayuntamiento

de Huércal de Almería (Almería), para la Innovación número 12 del PGOU: adaptación

parcial de las Normas Subsidiarias en suelo urbano consolidado, para localizar suelo

dotacional privado, con la finalidad de promover una residencia de mayores en la calle

(...).

En cuanto a la legislación aplicable, habida cuenta que el expediente se inició, con

la solicitud de inicio del procedimiento de evaluación ambiental estratégica (que

tuvo lugar el 15 de enero de 2021), conforme a la disposición transitoria tercera

de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio

de Andalucía, es de aplicación al mismo la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación

Urbanística de Andalucía. No obstante, hay que tener en cuenta, por un lado, que conforme

a la disposición transitoria novena, hasta tanto no se produzca su desplazamiento

por el desarrollo reglamentario de esta última Ley, se seguirá aplicando el Reglamento

de Planeamiento Urbanístico, y por otro, que conforme a la disposición derogatoria

única, apartado 2, han de entenderse derogadas las disposiciones de carácter general,

de igual o inferior rango, que se opongan a lo establecido en la referida Ley, lo

que supone la vigencia de las normas reglamentarias autonómicas en lo que no se opongan

a la Ley 7/2002.

Por otra parte, considerando que el 21 de febrero de 2014 entró en vigor el Decreto

36/2014, de 11 de febrero, por el que se regula el ejercicio de las competencias de

la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de Ordenación del

Territorio y Urbanismo, que deroga expresamente el Decreto 525/2008, de 16 de diciembre.

En consecuencia, al expediente sometido a dictamen le es de aplicación aquella norma

de conformidad con lo dispuesto en su disposición transitoria única.

En otro orden de cosas, el dictamen de este Consejo resulta preceptivo y vinculante

a tenor del artículo 17.10.e) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo

de Andalucía, en relación con el artículo 36.2.c).2ª de la Ley 7/2002; una intervención,

como tantas veces ha declarado este Consejo, justificada por las funciones esenciales

que cumplen las zonas verdes y espacios libres en el desarrollo de la vida humana

en las ciudades (son enclaves fundamentales, ya que contribuyen a conseguir el uso

racional del suelo, impidiendo la masificación; favorecen un adecuado desarrollo de

la vida ciudadana, facilitando un más cercano contacto con la naturaleza y ofreciendo

la posibilidad de contar con áreas de esparcimiento; por último, pero no por ello

menos importante, contribuyen a la corrección natural de los factores contaminantes

que invaden las ciudades), y que encuentra amparo en las previsiones constitucionales,

en particular en lo dispuesto en los artículos 45 (que reconoce el derecho a disfrutar

de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, que impone a los poderes

públicos el deber de velar por la utilización racional de los recursos naturales,

con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio

ambiente) y 47 (que declara el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda

digna y adecuada y la obligación de los poderes públicos de establecer las condiciones

y normas necesarias para ello, y de regular la utilización del suelo de acuerdo con

el interés general para impedir la especulación), llegando a obtener refrendo desde

la óptica del Derecho penal, en el que, tras la reforma de 1995, se tipifican como

delitos determinadas actuaciones sobre las mismas (arts. 319 y 320 del Código Penal).

Hay que tener en cuenta, no obstante, que el citado artículo 36.2.c) de la Ley 7/2002

amplió la intervención del Consejo Consultivo al ámbito de los equipamientos públicos,

tal y como actualmente recoge la Ley 4/2005, en su artículo 17.10.e). Asimismo, se

ha de considerar que la Ley 1/2006, de 16 de mayo, que modifica, entre otras, la Ley

7/2002, introduce en su artículo 36.2.c).2ª el carácter preceptivo y vinculante del

dictamen del Consejo Consultivo en las modificaciones de planeamiento que eximan de

la obligatoriedad de hacer las reservas de terrenos destinados a viviendas de protección

oficial u otros regímenes de protección pública, tal y como se preceptúa en el artículo

10.1.A.b) del propio texto legal mencionado.

II

En lo que se refiere a los aspectos procedimentales, el régimen resultante, tras la

entrada en vigor de la Ley 7/2002, se basa en sus artículos 32 y 33, y 36 a 38. Según

el artículo 36.1, párrafo segundo, de la misma, para la innovación de los instrumentos

de planeamiento (entre la que se encuentra, junto a la revisión -art. 37-, la modificación

-art. 38-, a cuyo tipo pertenece la alteración que se pretende al no ser integral

o sustancial a la ordenación del Planeamiento General) han de seguirse iguales determinaciones

y procedimiento que para la aprobación de aquéllos, lo que supone una remisión a los

citados artículos 32 y 33 referidos, sin perjuicio de las especificaciones contenidas

en el artículo 36, entre ellas, y en lo que aquí interesa destacar, las siguientes:

a) De ordenación:

- La justificación expresa y concreta de las mejoras que suponga la innovación para

el bienestar de la población, debiendo fundarse en el mejor cumplimiento de los principios

y fines de la actividad pública urbanística y de las reglas y estándares de ordenación

regulados en la Ley 7/2002. Es cierto que esta norma habla de ?nueva ordenación?,

lo que junto al establecimiento de unos objetivos cuyo cumplimiento parece estar más

en la mano de la ordenación global y no de una modificación puntual, puede hacer pensar

en que tal previsión no rige para las modificaciones, sino sólo para las revisiones.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la Ley se refiere a las innovaciones en este

precepto sin distinguir y que es el siguiente precepto el que ya se refiere a la revisión;

en la ?intención? del legislador está el que se aplique aquélla a toda innovación.

Además, lo único que hace el precepto es concretar, en el ámbito urbanístico, el interés

general que ha de perseguir toda actuación pública. De hecho, la legislación aplicable

hasta ahora venía exigiendo la necesidad de una memoria justificativa de la modificación

[art. 80.1.a) del Texto Refundido de 1992], como también el Reglamento de Planeamiento

la establece (arts. 96.1 y 97.1). Por el contrario el inciso segundo del artículo

36.2.a).1ª de la Ley 7/2002 sí está pensado (ordenación estructural, ordenación originaria,

opciones básicas) para la revisión más que para la modificación, aunque eso no significa

una equiparación apriorística y absoluta entre una afectación de aspectos básicos

o de la ordenación estructural y una ?alteración integral o sustancial?.

- La previsión de las medidas compensatorias precisas para mantener la proporción

y calidad de las dotaciones previstas respecto al aprovechamiento, sin incrementar

éste en detrimento de la proporción ya alcanzada entre unas y otro, en el caso de

que la innovación aumente el aprovechamiento lucrativo de algún terreno, desafecte

el suelo de un destino público a parques y jardines, dotaciones o equipamientos, o

suprima determinaciones que vinculen terrenos al uso de viviendas de protección oficial

u otros regímenes de protección pública. En el caso de desafectación del destino público

del suelo será necesario justificar la innecesariedad de su destino a tal fin, previo

informe, en su caso, de la Consejería competente por razón de la materia, y prever

su destino básicamente a otros usos públicos o de interés social.

b) De documentación: el contenido documental será el adecuado e idóneo para el completo

desarrollo de las determinaciones afectadas, en función de su naturaleza y alcance,

debiendo integrar los documentos refundidos, parciales o íntegros, sustitutivos de

los correspondientes del instrumento de planeamiento en vigor, en los que se contengan

las determinaciones aplicables resultantes de la innovación.

c) De procedimiento (además de la intervención vinculante del Consejo Consultivo de

Andalucía):

- La aprobación definitiva corresponde a la Consejería competente en materia de urbanismo

si la innovación afecta a la ordenación estructural y en otro caso a los municipios,

previo informe de la Consejería competente en materia de urbanismo [así resulta también

de los artículos 31.1.B.a) y 31.2.C) de la referida Ley 7/2002].

- En las modificaciones que afecten a la ordenación de áreas de suelo urbano de ámbito

reducido y específico deberán arbitrarse medios de difusión complementarios a la información

pública y adecuados a las características del espacio a ordenar, a fin de que la población

de éste reciba la información que pudiera afectarle.

Como se ha indicado, tales previsiones han de completarse con las establecidas para

la aprobación del planeamiento (arts. 31 y 32). No obstante, dichas previsiones no

agotan toda la regulación, pues contienen referencias genéricas, no especifican ni

la Administración ni el órgano encargado de las aprobaciones inicial y provisional,

sino que se limitan a disponer la competencia para la formulación de ciertos proyectos

de ordenación urbanística y para su aprobación definitiva (art. 31), así como que

las aprobaciones inicial y provisional corresponden a la Administración competente

para la tramitación (art. 32). Tampoco se prevén de manera específica otros trámites,

aunque se refieran genéricamente, como los informes y dictámenes u otro tipo de pronunciamiento

de los órganos y entidades administrativas gestores de intereses públicos afectados,

previstos legalmente como preceptivos, y para los que sólo se prevé que se emitirán

en la fase de tramitación y en los plazos que establezca su regulación específica.

En el concreto expediente objeto de dictamen, la competencia para la aprobación definitiva

es municipal, ya que la Modificación no afecta a elementos de la ordenación estructural

referidos en el artículo 10.1 de la Ley 7/2002. En consecuencia, la tramitación que

ha de llevarse a cabo es la siguiente:

- Aprobación inicial por el propio municipio.

- Sometimiento a información pública por un plazo no inferior, como regla general,

a un mes -tratándose de Estudios de Detalle, el plazo no debe ser inferior a veinte

días-.

- Requerimiento de los informes, dictámenes u otro tipo de pronunciamientos de los

órganos y entidades administrativas gestores de intereses públicos afectados, previstos

legalmente como preceptivos, que deberán ser emitidos en esta fase de tramitación

del instrumento de planeamiento y en los plazos que establezca su regulación específica.

Entre tales informes, se ha de requerir el de la Consejería competente en materia

de urbanismo, que habrá de ser emitido por la persona titular de la Delegación Territorial

correspondiente [art. 13.3.e) del Decreto 36/2014, por el que se regula el ejercicio

de las competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía en

materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo].

- Dictamen preceptivo y vinculante del Consejo Consultivo de Andalucía [art. 36.2.c).2ª

de la Ley 7/2002, en relación con el art. 17.10.e) de la Ley 4/2005].

- Aprobación definitiva por el órgano municipal competente.

Analizados los hitos procedimentales que se han de seguir, tal tramitación se ha de

incardinar en la regulación que al respecto se recoge en la normativa específica aplicable.

En este sentido, habrán de tenerse en cuenta también los artículos 123 a 135 del Reglamento

de Planeamiento (aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio), relativos a

los Planes Generales (también aplicables a las Normas Subsidiarias por remisión expresa

del artículo 151.2 del referido Reglamento), así como la normativa en materia de régimen

local. En concreto, conforme al artículo 21.1.j) de la de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

Reguladora de las Bases del Régimen Local, corresponden al Alcalde las aprobaciones

de los instrumentos de planeamiento de desarrollo del planeamiento general no atribuidas

expresamente al Pleno, y según el artículo 22.2.c) compete al Pleno la aprobación

inicial del planeamiento general y la que ponga fin a la tramitación municipal del

mismo.

III

Corresponde ahora constatar si, en el expediente sometido a la consideración del Consejo

Consultivo, se ha seguido el procedimiento exigible, de acuerdo a lo establecido en

el anterior fundamento jurídico.

En relación con las obligaciones impuestas por la Ley 7/2002, se ha de decir que obra

en el expediente Proyecto de Modificación con su correspondiente memoria, en la que

se justifica la innovación de planeamiento, así como la planimetría correspondiente.

Asimismo, queda acreditado que se ha practicado el trámite de información pública,

y la emisión del informe de la Delegación Territorial en Almería de la Consejería

competente en materia de urbanismo, de fecha 1 de febrero de 2023.

En cuanto a las aprobaciones del Ayuntamiento, de los artículos 21.1.j) y 22.2.c)

de la Ley 7/1985, citados, resulta que la aprobación inicial, en este supuesto concreto,

corresponde al Pleno, y la definitiva, con la que se concluirá la tramitación municipal,

al mismo órgano.

IV

La modificación sometida a consulta tiene como finalidad implantar un uso de equipamiento

privado (residencia para tercera edad) en una parcela del PGOU de Huércal de Almería,

cuya calificación urbanística es la de espacio libre privado.

La parcela en cuestión cuenta con una superficie catastral de 2.215 m2, si bien una reciente medición con su correspondiente georreferencia arroja una extensión

real de 2.004 m².

La innovación comporta un aumento del aprovechamiento lucrativo, ya que en la ordenación

urbanística del vigente PGOU al espacio libre privado se le reconoce un coeficiente

de edificabilidad de 0,08 m²t/m²s, lo que se traduce en un techo total de 160,32 m²t;

pero con la recalificación para equipamiento comunitario privado se propone un coeficiente

de 2,994 m²t/m²s al objeto de alcanzar una edificabilidad de 6.000 m², necesaria para

materializar en 3 plantas de altura la residencia que pretende construirse. Obviamente,

entra en juego el artículo 36.2.a).2ª de la Ley 7/2002: ?Toda innovación que aumente

el aprovechamiento lucrativo de algún terreno, desafecte el suelo de un destino público

a parques y jardines, dotaciones o equipamientos, o suprima determinaciones que vinculen

terrenos al uso de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección

pública, deberá contemplar las medidas compensatorias precisas para mantener la proporción

y calidad de las dotaciones previstas respecto al aprovechamiento, sin incrementar

éste en detrimento de la proporción ya alcanzada entre unas y otro?.

Para evaluar el incremento de aprovechamiento que conlleva la modificación y su correspondiente

reflejo en el incremento de las cesiones de dotaciones respecto a las preexistentes,

en el documento técnico se hacen una serie de cálculos que pasamos a exponer resumidamente

en aras de una mejor comprensión.

La parcela a recalificar se integra dentro de la zona 3 del PGOU, que con una superficie

de 562.651,03 m² y uso global residencial al que se le reconoce un coeficiente de

0,75 m²s/m²t, cuenta con un techo global de 421.988,27 m²t.

Según se justifica, en esta zona 3 el estándar dotacional existente (incluyendo espacios

libres y equipamientos, ambos de naturaleza pública) es de 18,57 m² por cada 100 m²

de techo edificable.

Dado que el incremento que comporta la modificación en techo es de 5.839,68 m²t (los

6.000 m²t de la propuesta -160,32 m²t preexistentes en el espacio libre), se determina

una reserva dotacional de 1.084,42 m² de suelo.

No obstante, como el incremento de techo no es residencial, sino de equipamiento privado,

se aplica el coeficiente de ponderación de 0,8 (según la tabla de coeficientes que

se recoge en el PGOU y que se detallan en el documento técnico), lo que arroja una

cesión de 867,24 m² de suelo dotacional público.

Determinada la reserva dotacional, se ha de puntualizar que no contiene el documento

una recalificación de otros suelos destinada a adoptar la media compensatoria legalmente

requerida, sino una previsión de constituir, previo convenio urbanístico a celebrar

con el Ayuntamiento consultante, un complejo inmobiliario para hacer efectiva esa

cesión en los términos del artículo 18.b) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de

30 de octubre (Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana): ?El deber

de entregar a la Administración competente el suelo para dotaciones públicas relacionado

con el reajuste de su proporción, podrá sustituirse, en caso de imposibilidad física

de materializarlo en el ámbito correspondiente, por la entrega de superficie edificada

o edificabilidad no lucrativa, en un complejo inmobiliario, situado dentro del mismo,

tal y como prevé el artículo 26.4, o por otras formas de cumplimiento del deber en

los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial

y urbanística?.

Esa posibilidad, no obstante, en este caso se hace recaer sobre algo incierto como

es la celebración de un convenio urbanístico para constituir un futuro complejo inmobiliario,

lo cual no es realmente una compensación dotacional contenida en el documento de modificación

sino una futura medida compensatoria que puede o no concluir en resultado efectivo.

Por tal razón lo que se considera pertinente es hacer uso de la posibilidad contenida

en el artículo 55.3 de la Ley 7/2002, sustituyendo por metálico la cesión dotacional

que se integrará en el depósito allí referido, teniendo en cuenta que la tasación

del precio del metro de suelo ya ha sido realizada en el anexo del documento técnico

(192,59 euros m²s). En estos términos, se dictamina favorablemente el expediente sometido

a consulta.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Huércal

de Almería (Almería), para la innovación número 12 del PGOU: adaptación parcial de

las Normas Subsidiarias en suelo urbano consolidado, para localizar suelo dotacional

privado, con la finalidad de promover una residencia de mayores en la calle (...),

de acuerdo con lo establecido en el fundamento jurídico cuarto.