Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0377/2023 de 10 de mayo de 2023

Cuestión

Revisión de oficio de contrato verbal.

Actos nulos.

Prescindir total y absolutamente del procedimiento legal establecido.

Resumen

Organo Solicitante: Consejería de Salud y Consumo

Ponentes:

García Navarro, Luis Manuel

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal: II.360

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 377/2023, de 10 de mayo

Ponencia:García Navarro, Luis Manuel

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Consejería de Salud y Consumo

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de contrato verbal.

Actos nulos.

Prescindir total y absolutamente del procedimiento legal establecido.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

La Consejería de Salud y Consumo solicita dictamen a este Consejo Consultivo en relación

con el procedimiento tramitado para la revisión de oficio del contrato verbal adjudicado

a la empresa (...), S.A. para la prestación de asistencia sanitaria en los Hospitales

Santa María del Puerto de El Puerto de Santa María, Virgen del Camino de Sanlúcar

de Barrameda y Virgen de las Montañas de Villamartín, todos ellos en la provincia

de Cádiz, durante el periodo comprendido entre el 1 de abril al 7 de junio de 2022.

El dictamen tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo

17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, y vinculante

en los términos del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Atendiendo a la fecha de los servicios en cuestión (período comprendido entre el 1

de abril al 7 de junio de 2022), su contratación debió someterse a la Ley 9/2017,

de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), siendo las causas de nulidad a considerar

las previstas en el artículo 39 de la LCSP, cuyo apartado 1 se remite, además, al

artículo 47.1 de la Ley 39/2015.

El procedimiento de revisión de oficio, de acuerdo con lo expuesto se somete además

de a la LCSP, a la Ley 39/2015.

II

En lo que atañe a la competencia para dictar la resolución del procedimiento debe

señalarse que conforme al artículo 41.3 de la LCSP la declaración de nulidad corresponde

al órgano de contratación. En este caso resulta competente la Dirección Gerencia del

Servicio Andaluz de Salud, en cuanto órgano de contratación, conforme a lo previsto

en el Decreto 105/2019, de 12 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica

de la Consejería de Salud y Familias y del Servicio Andaluz de Salud y conforme a

lo dispuesto en la Orden de la Consejería de Salud, de 21 de diciembre de 2015, por

la que se delegan competencias en los titulares de los órganos directivos de la Consejería

El procedimiento no ha caducado al no haber transcurrido el plazo de seis meses previsto

en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015 ya que el procedimiento se inició el 28 de

octubre de 2022, habiéndose acordado mediante resolución de 5 de abril de 2023 del

Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud, en virtud del artículo 22.1.d) de

la citada Ley, la suspensión del plazo para resolver el procedimiento de revisión

de oficio por el tiempo que medie entre la petición del dictamen al Consejo Consultivo

y la recepción del mismo, lo que se ha comunicado debidamente a la interesada.

Finalmente, en cuanto a la tramitación del procedimiento, debe indicarse que la Asesoría

Jurídica de la Consejería emite informe tras el trámite de audiencia, pero ha de tenerse

en cuenta que el párrafo segundo del artículo 82.1 de la Ley 39/2015, prevé que ?la

audiencia a los interesados será anterior a la solicitud de informe del órgano competente

para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del Dictamen del Consejo de Estado

u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran

parte del procedimiento?, sin perjuicio de que su aplicación no deba originar indefensión,

pues ello llevaría necesariamente bien a la anulabilidad del proceder administrativo

(art. 48.2 de la Ley 39/2015), bien a su nulidad de pleno derecho [art. 47.1.a) de

la referida Ley en relación con el art. 24 de la Constitución], lo que no sucede en

este caso dado que el referido informe no introduce elementos nuevos en el expediente.

III

Sentado lo anterior, procede analizar la cuestión de fondo planteada, verificando

si concurre la causa de nulidad aducida por la Administración consultante, que es

la prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, por remisión del artículo 39.1

de la LCSP.

El contrato de servicios de disponibilidad asistencial de los hospitales referidos,

suscrito entre el Servicio Andaluz de Salud y la empresa (...), S.A. se formalizó

en documento administrativo el 8 de junio de 2017, siendo el plazo estipulado para

su ejecución de 4 años a computar desde su formalización.

Sin embargo, pese a la extinción del contrato de referencia, figuran en el expediente

las facturas correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de abril al 7 de junio

de 2022, habiendo emitido informe de conformidad con el servicio prestado el Director

General de Asistencia Sanitaria y Resultado del Servicio Andaluz de Salud. Resulta,

por tanto evidente, como así lo admite la propia Administración consultante, que los

servicios prestados por la mercantil en el periodo indicado carecían de cobertura

contractual alguna.

Es más, en la memoria justificativa se reconoce que incluso en la actualidad, en la

provincia de Cádiz, sigue siendo necesaria la prestación de tales servicios en los

hospitales de El Puerto de Santa María, de Sanlúcar de Barrameda y de Villamartín

para la prestación de asistencia programada y urgente, a la población con cobertura

sanitaria del Sistema Nacional de Salud, o la derivada por Convenios de Cooperación

lnternacional, dentro de su nivel asistencial, al no disponer de otra alternativa

en esas poblaciones ni con hospitales propios del Sistema Sanitario Público de Andalucía

ni con hospitales privados, salvo los actualmente existentes en las localidades mencionadas,

motivo por el que se justifica la necesidad de acordar la continuación de la prestación

del servicio hasta que entre en vigor un nuevo contrato que fije las condiciones nuevas

de prestación de servicios con sus importes correspondientes.

En definitiva, estamos ante una contratación verbal no permitida por el artículo 37.1

de la LCSP, salvo que hubiese procedido la contratación de emergencia, que claramente

no operaba en el presente caso pues conforme al artículo 120.1 de la LCSP sólo sería

posible ?cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de

acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades

que afecten a la defensa nacional?. Es por ello que, en la presente contratación,

concurre la causa de nulidad del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, por remisión

del artículo 39.1 de la LCSP.

IV

Las consecuencias que produce la nulidad del contrato se encuentran previstas en el

artículo 42.1 de la LCSP, de acuerdo con el cual ?la declaración de nulidad de los

actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en

todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo

restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del

mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable

deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.

La propuesta de resolución reconoce al contratista el derecho a percibir el importe

de la facturación presentada por los servicios prestados por la mercantil, descontando

el beneficio industrial, entendido éste en los términos y con los efectos que constan

en la aclaración al dictamen 405/2016, que aquí se da por reproducida.

A este respecto, a nivel de principio, el Consejo Consultivo ha venido declarando

que la restitución sólo puede comprender el valor de la prestación realizada, lo que

incluye sus costes efectivos, pero no los demás componentes retributivos propios de

un contrato válidamente celebrado, dado que, al ser el contrato nulo, no produce efectos

económicos propios del contrato eficaz, por lo que la obligación de devolver no deriva,

en este caso, del contrato, sino de la regla legal (art. 42.1 de la LCSP) que determina

la extensión de la restitución únicamente al valor de la prestación, incluyendo, por

consiguiente, todos los costes (y tan sólo los mismos) soportados por quién la efectuó.

Ya en su primera etapa expuso este Consejo Consultivo (dictamen 2/1995), que «no solo

la Administración debe recibir el reproche por su irregular proceder sino que también

cabe reputar a los contratistas como cocausantes de la nulidad (?)». Así, este Órgano

Consultivo ha señalado en reiteradas ocasiones que el contratista que consiente una

irregular actuación administrativa, prestando por su parte unos servicios sin la necesaria

cobertura jurídica sin oposición alguna, se constituye en copartícipe de los vicios

de que el contrato pueda adolecer, dando lugar a que recaigan sobre él mismo las consecuencias

negativas de tales vicios. En esta dirección, el Consejo Consultivo ha insistido en

que resulta improbable que quien contrata con la Administración desconozca, por mínima

que sea su diligencia, que no puede producirse una contratación prescindiendo de todo

procedimiento.

Asimismo, este Consejo ha declarado que cualquier otra partida de carácter indemnizatorio

habría de ampararse, en su caso, en dicho régimen legal, debiendo tenerse en cuenta

que el inciso final del artículo 42.1 de la LCSP precisa que ?la parte que resulte

culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.

En el caso examinado, no se considera que proceda la aplicación de dicha doctrina

y sí debe abonarse al contratista el beneficio industrial, como así también se ha

reconocido por este Órgano en otros supuestos análogos (por ej. dictámenes 93/2023,

734/2022, 733/2022, 280/2023, 281/2023, entre otros muchos). En este sentido, puede

traerse igualmente a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de

2015 en la que, para el caso de haberse ejecutado la obra o servicio sin haberse celebrado

válidamente el contrato, se reconoce un 6% en concepto de beneficio industrial o lucro

cesante para el servicio prestado (vid. también, entre otras, STS de 22 de diciembre de 2011)

En concreto, las razones que justifican abonar el beneficio industrial en el supuesto

sometido a consulta, consideradas no de forma independiente sino de forma conjunta,

son las siguientes. En primer lugar, porque se trata de servicios enmarcados dentro

de la contratación realizada originariamente. En segundo lugar, porque existe un evidente

interés público en el mantenimiento del servicio al tratarse de un servicio público

esencial básico mediante el cual se garantiza la prestación asistencial a los núcleos

de población afectados que de otro modo no tendrían cobertura médica. En tercer lugar,

porque fueron acordados ante la ausencia en ese momento de una nueva licitación por

la Administración contratante a quien ya era contratista, por lo que resulta irrazonable

pensar que la contratista se debía haber negado a realizar la prestación encargada.

Pues bien, por tales motivos este Consejo Consultivo considera razonable abonar al

contratista el importe total de las facturas aportadas, sin descontar el beneficio

industrial del 6%, a diferencia de lo consignado en la propuesta de resolución.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución, en los términos señalados

en el fundamento jurídico cuarto de este dictamen, dictada en el procedimiento tramitado

para la revisión de oficio del contrato verbal adjudicado a la empresa (...), S.A.

para la prestación de asistencia sanitaria en los Hospitales Santa María del Puerto

de El Puerto de Santa María, Virgen del Camino de Sanlúcar de Barrameda y Virgen de

las Montañas de Villamartín, todos ellos en la provincia de Cádiz, durante el periodo

comprendido entre los días 1 de abril al 7 de junio de 2022.