Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0297/2023 de 31 de marzo de 2023

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de consentimiento informado.

Intervención quirúrgica.

Resumen

Organo Solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Moreno Ruiz, María del Mar

Martín Moreno, José Luis. Letrado

Número Marginal: II.286

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 297/2023, de 31 de marzo

Ponencia:Moreno Ruiz, María del Mar

Martín Moreno, José Luis. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de consentimiento informado.

Intervención quirúrgica.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad

patrimonial tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS) a instancia

de (las interesadas).

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a un total de 116.502,50

euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo

17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma

concordante con lo que dispone el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A este respecto, aunque el artículo 81.2 de la referida Ley 39/2015 viene a exigir

que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre

el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre

la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, es evidente

que para la valoración de tales elementos es necesario examinar los restantes presupuestos

de la responsabilidad patrimonial.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general

en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo

106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos

establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Dada la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento,

el régimen aplicable es el previsto en el capítulo IV del título preliminar de la

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos

65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada; normativa estatal

que resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía [arts. 2.1.b) de las

citadas Leyes], en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece

el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración

de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,

sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia,

deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración,

por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte

aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe

completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la

colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así

a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial

de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no

tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero,

de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño,

es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa

a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad

en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado

del daño, que no se apreciaría si éste ha venido determinado por otros hechos o circunstancias

como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima,

que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la

Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

III

Entrando en el examen de la reclamación, hay que dejar constancia, en primer lugar,

de la legitimación de las reclamantes [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y 32.1 de la

Ley 40/2015], hijas de la paciente fallecida, quienes alegan el daño moral por el

fallecimiento de un ser querido; un daño propio, desconectado de la sucesión hereditaria,

como viene afirmando este Consejo Consultivo.

Tampoco cabe duda de la concurrencia del requisito de imputabilidad del daño a la

Administración reclamada, entendido en el limitado sentido que se atribuye en el anterior

fundamento jurídico. En efecto, para la apreciación de dicho requisito sólo es necesario

verificar que los actos u omisiones supuestamente dañosos se insertan en el funcionamiento

del servicio público prestado por el SAS, sin que ello prejuzgue la existencia del

nexo causal ni la de los demás requisitos de la responsabilidad patrimonial de la

Administración. En este caso consta que la asistencia sanitaria se lleva a cabo en

el Hospital Materno Infantil de Málaga y en el Hospital Carlos Haya, dependientes

del SAS.

En distinto plano, hay que señalar que la reclamación se presentó dentro del plazo

de un año previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, pues la paciente falleció

el 16 de agosto de 2017 y la reclamación se registró de entrada el 26 de julio de

2018.

Por la que respecta al procedimiento, el examen de la documentación remitida por el

SAS permite afirmar que se ha desarrollado íntegramente. En este sentido, cabe destacar

que se han emitido diferentes informes por parte de los Servicios que intervinieron

en la asistencia sanitaria cuestionada y se ha garantizado la audiencia de las reclamantes,

quienes han podido formular alegaciones y presentar documentos en defensa de su derecho.

Sin perjuicio de lo anterior, hay que hacer notar que se ha superado ampliamente el

plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015).

Esta demora pone en cuestión los principios de eficacia y celeridad, así como el derecho

de los ciudadanos a ver resueltas en plazo sus reclamaciones. En este punto no cabe

sino remitirse a lo expuesto en anteriores dictámenes en relación con la necesidad

de adoptar medidas que eviten retrasos injustificados en la tramitación, debiendo

recordar que el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho

a una buena Administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable,

y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de

la Junta de Andalucía, alude al principio de buena Administración y calidad de los

servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos

en un plazo razonable. Pese a la producción del silencio administrativo, la Administración

está obligada a resolver expresamente (art. 21 de la Ley 39/2015), sin vinculación

alguna al sentido de dicho silencio, al tener éste efecto desestimatorio [art. 24.3.b)

de dicha Ley].

Por otro lado, aunque se ha comunicado a la parte reclamante el plazo para dictar

la resolución y para su notificación, así como los efectos del silencio administrativo,

hay que insistir en que dicha comunicación debe realizarse en el plazo de diez días

(hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 21.4,

párrafo segundo, de la Ley 39/2015.

IV

Sentado lo anterior, debemos señalar que, pese la dificultad para la traducción económica

del daño moral por el fallecimiento de la madre de las reclamantes, el daño alegado

debe considerarse efectivo, individualizado y económicamente evaluable (art. 32.2

de la Ley 40/2015). En el caso de que se considere probado que dicho daño se debió

al anormal funcionamiento del servicio público (tesis de las reclamantes) debería

reconocerse la responsabilidad patrimonial de la Administración, al no existir título

jurídico que obligue a soportarlo.

Llegados a este punto, la respuesta a la reclamación queda a expensas de la prueba

del nexo causal, entre la asistencia prestada y el fallecimiento de la madre de las

reclamantes, extremo cuya prueba corresponde, por línea de principio, a la parte reclamante

(art. 67.2 y 77.1 de la Ley 39/2015, en relación con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil). A la Administración le incumbe la prueba de los hechos obstativos a su existencia

(art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el desempeño de un papel activo en

el esclarecimiento de los hechos; todo ello sin perjuicio de la modulación de la carga

de la prueba que ejercen los principios de facilidad y disponibilidad probatoria (art.

217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En este caso las interesadas consideran que la asistencia sanitaria fue contraria

a la ?lex artis?, causando el fallecimiento de la paciente. Sin embargo, no establecen de manera

precisa la relación de causalidad, dado que relacionan una serie de actos previos

a la intervención quirúrgica que consideran defectuosa, incluyendo los documentos

de consentimiento informado sobre la doble intervención realizada, esto es, una histerectomía

con doble anexectomía laparoscópica y una hernioplastia umbilical En efecto, las reclamantes

aluden a la programación de la intervención con base en el resultado de una biopsia

con hallazgos de ?fragmentos de adenocarcinoma de endometrio con diferenciación escamosa

grado 1?. Según exponen, pese a su carácter preferente, no se citó a la paciente para

la realización de la RNM prescrita el 28 de junio hasta principios de agosto y ?por

problemas de volumen con el aparato, ésta no puede realizarse, siendo derivada la

paciente al Materno para realización de TAC?. Ello supone, según las interesadas,

que se informó a la paciente y se adoptó la decisión con ?total desconocimiento acerca

del alcance de la patología a tratar en la cirugía?, considerando que la prueba de

TAC no se realizó hasta pocos días antes de la intervención. Sobre la cirugía, reprochan

que se realizara por un médico distinto del que había tratado a la paciente en consulta.

También señalan que decidieron ?no suspender el tratamiento con Adiro días antes,

pese a que se barajaba como una situación de riesgo, contribuyendo así injustificadamente

a agravar aún más los riesgos de la intervención quirúrgica?. Según las interesadas,

la familia no fue informada sobre si se le redujo la dosis de Adiro durante la semana

previa, y si se sustituyó por heparina o si se la quitaron. Consideran que ?es evidente

que existe una descoordinación entre todos los servicios médicos en la atención al

paciente? y añaden que ?se produce un sangrado post intervención, probablemente en

una de las incisiones para la introducción de los trócares de la LPS, por lo que nos

encontramos ante un daño yatrógeno?.

Aunque las interesadas responsabilizan a la asistencia sanitaria del fallecimiento

y consideran que se vulneró la ?lex artis?, lo cierto es que no efectúan alegaciones precisas sobre los concretos actos médicos

(u omisiones) que habrían provocado el fallecimiento, ni presentan informe pericial

al respecto, a pesar de los diversos informes que se han emitido en la fase de instrucción

del procedimiento, señalando que la asistencia sanitaria fue conforme con la lex artis. La reclamación se refiere a las complicaciones surgidas durante las intervenciones,

debidas, según reza la hoja quirúrgica, a la "gran adiposidad de la paciente e imposibilidad

de colocación en Trendelemburg e imposibilidad de movilización uterina a través de

vagina", además de los problemas cardíacos y demás antecedentes presentados por la

paciente y consideran que lo procedente hubiera sido suspender la cirugía, pero no

presentan informe médico de especialista que avale las conclusiones a las que llegan,

presumiblemente careciendo de los conocimientos médicos precisos para formularlas.

Bajo dicha premisa, aun siendo humanamente comprensibles las dudas que albergan las

hijas de la paciente fallecida, no podemos dejar de considerar los informes preceptivos

emitidos por los Servicios de Ginecología y Obstetricia, Cirugía General y Aparato

Digestivo, Anestesiología y Reanimación y Hematología. Dichos informes dan respuesta

a las alegaciones de las reclamantes, como señala el dictamen médico del Servicio

de Gerencia de Riesgos. En este sentido, hay que hacer notar que el expediente aclara

que la RNM no pudo ser realizada debido al volumen de la paciente y la TAC fue realizada

tres días antes de la intervención quirúrgica (10 de agosto de 2017). Asimismo, cabe

afirmar que del informe del Servicio de Cirugía General se desprende que el hecho

de realizar una intervención simultánea en la citada paciente junto con el Servicio

de Ginecología, a su requerimiento, se lleva a cabo de forma habitual, pues busca

minimizar los riesgos de una segunda anestesia general, dado que la cirugía de la

hernia umbilical es una cirugía de poca complejidad y corta duración (10-15 minutos)

y que normalmente se lleva a cabo en régimen ambulatorio. Dicho informe precisa que

la paciente se citó el 9 de agosto con el fin de valorar mediante exploración física

las características de la hernia (dado que se trata de un diagnóstico clínico); y

aun así se adjuntan imágenes de la TAC abdominal con fecha 10 de agosto de 2017, en

la que queda de manifiesto la existencia de la citada hernia umbilical.

El Servicio de Cirugía señala que durante la reintervención de la paciente hay hallazgos

de hemoperitoneo con abundantes coágulos sin evidenciar sangrado de cúpula vaginal

y un hematoma en pared en puerto de FID como posible origen del sangrado que le conlleva

al fatal desenlace, y por tanto sin relación con la hernioplastia umbilical realizada.

Por su parte, el informe del Servicio de Anestesiología y Reanimación del Hospital

Regional de Málaga destaca que desde la consulta de preanestesia se recoge el tratamiento

con aspirina y Losartan de la paciente y aclara que ?no se suspendió esta medicación

de cara a la intervención quirúrgica planeada debido a los factores de riesgo cardiacos,

vasculares y metabólicos que presentaba la paciente, además de tratarse de cirugía

oncológica, proclives todos ellos a complicaciones tromboembólicas?.

En este punto conviene recordar que la asistencia sanitaria responde a un deber de

medios y no de resultados, que no siempre pueden obtenerse por las limitaciones de

la ciencia y de la técnica médica y por la fragilidad del ser humano. En este sentido,

venimos señalando, de acuerdo con la jurisprudencia, que en el campo médico no cabe

exigir un diagnóstico infalible, ni inicial ni sucesivo, sino el empleo de todos los

conocimientos y medios técnicos al alcance de la medicina. En esta dirección este

Consejo viene señalando (dictámenes 155 y 615/2017, entre otros muchos) que, por desgracia,

no todos los daños pueden ser evitados con una determinada asistencia médica y que,

en este campo, el juego de la responsabilidad administrativa por omisión difícilmente

puede sustraerse de un juicio valorativo sobre el cumplimiento o no de aquellos parámetros

de conducta a que los profesionales vienen obligados en función del caso concreto,

esto es, de la denominada ?lex artis?. Así, se considera que la actuación de la Administración Sanitaria no queda vinculada

a un resultado -lo que equivaldría a la infalibilidad de la ciencia médica-, sino

que tiene que procurar, sin excusas ni omisiones injustificadas, aplicar todos los

medios que el avance de la medicina pone a su disposición para la mejora de la salud

(dictámenes 259/2003, de 26 de junio y 23/2006, de 25 de enero, entre otros).

A la luz de dicha doctrina, cabe afirmar que, con los elementos de juicio que proporciona

el expediente, no es posible establecer que la asistencia sanitaria fue contraria

a la ?lex artis? y provocara el fallecimiento de la paciente.

Sin perjuicio de lo anterior, la respuesta a las reclamantes no puede dejar de abordar

de manera específica las alegaciones sobre la existencia de deficiencias en lo que

respecta al consentimiento informado. Las interesadas ponen especial énfasis en la

insuficiencia de la información suministrada a la paciente a la hora de prestar el

consentimiento de una cirugía con riesgos evidentes, por las características de la

paciente y las patologías previas que presentaba. La propuesta de resolución rechaza

dichas alegaciones al señalar que la historia clínica y los informes ya citados contradicen

el planteamiento de las reclamantes. En este sentido, la propuesta dictaminada subraya

que la Sra. (...) ?suscribió todos los consentimientos informados escritos que resultan

exigibles?, entre otros, el consentimiento informado para la realización de la histerectomía

radical y también el necesario para el tratamiento quirúrgico de la hernia umbilical.

Ciertamente dichos documentos existen y los aportan las propias reclamantes. La propuesta

destaca que la paciente fue informada verbalmente según se desprende del informe del

Servicio de Cirugía General, con soporte en la historia clínica, en el que se indica

que la paciente fue citada el día 9 de agosto de 2017 con el fin de valorar mediante

exploración física las características de la hernia (dado que se trataba de un diagnóstico

clínico), indicándose en el citado informe que ?además se cita para explicar el procedimiento

a realizar (riesgos-beneficios)?. En el informe de la consulta se afirma lo siguiente,

?se le explica a la paciente que el día de la intervención por parte de Ginecología

procederemos a la reparación de la hernia umbilical que comprende y acepta?.

No obstante lo anterior, el Consejo Consultivo considera que los documentos de consentimiento

informado deberían haber profundizado en la mayor complejidad de ambas intervenciones

por las patologías que presentaba la paciente y sus tratamientos. En este sentido,

el documento de consentimiento para histerectomía radical, de 13 de agosto, explica

en qué consiste dicha intervención, así como los riesgos más frecuentes y los más

graves. En dicho documento existe un apartado destinado a los ?riesgos derivados de

sus problemas de salud? (situaciones especiales que deben ser tenidas en cuenta),

en el que se indica que se indica lo siguiente: ?Pueden existir circunstancias que

aumenten la frecuencia y gravedad de riesgos y complicaciones a causa de enfermedades

que usted ya padece. Para ser valoradas debe informar a su médico de sus posibles

alergias medicamentosas, alteraciones de la coagulación, enfermedades, medicaciones

actuales o cualquier otra circunstancia?. Se trata de un formulario, en el que no

aparece la firma del médico, y en el que no encontramos referencia alguna a los riesgos

derivados del estado de salud de la paciente. En este sentido, hay que señalar que,

según el expediente, la paciente tenía miocardiopatía hipertrófica obstructiva secundaria

a hipertensión arterial y dilatación de aurícula izquierda objetivada por ecocardiografía,

obesidad mórbida, y linfedema de miembros inferiores. Dichos factores, entre otros

como el síndrome de apnea obstructiva durante el sueño y bronquitis crónica, hicieron

que la cirugía fuera catalogada como ASA III.

En el documento de consentimiento informado para la intervención de hernia umbilical

se explica en qué consiste la intervención y los riesgos más frecuentes (incluyendo

el sangrado de la herida quirúrgica), así como los más graves. En el apartado ?situaciones

especiales que deben ser tenidas en cuenta? se dice que ?las enfermedades asociadas

y la situación clínica del paciente componen el denominado riesgo quirúrgico, que

ha de ser evaluado por los facultativos y asumido por el paciente?. Seguidamente se

añade que la intervención ?podría ser desaconsejable en caso de descompensación de

determinadas enfermedades, tales como diabetes, enfermedades cardiopulmonares, hipertensión

arterial, anemias, etc.?, pero dicha advertencia no se pone en relación con las concretas

patologías y tratamientos de la paciente.

Reiteramos que la ausencia o insuficiencia del documento de consentimiento informado

constituye una vulneración de la ?lex artis ad hoc?, en la medida en que afecta al

derecho de autodeterminación de los pacientes, impidiendo elegir, con el grado de

conocimiento en cada caso exigible, entre las diversas opciones vitales que se les

presentan (STS de 15 de marzo de 2018 y las que en ellas se citan). En la misma dirección,

la STS de la Sala Primera, de 8 de noviembre de 2015, recuerda que dicho órgano jurisdiccional

«ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente

en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito

previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de

la lex artis para llevar a cabo la actividad médica (SSTS de 2 de octubre de 1997; 29 de mayo

y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre de 2005, entre otras)». De ese modo se reconoce

que el deber referido «forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro

de la obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre

de 1997 y 24 de mayo de 1999)».

Por todo ello, en la línea mantenida en nuestro dictamen 710/2021, entre otros, aun

no habiéndose acreditado la existencia de mala praxis en la intervención quirúrgica y estando justificada su necesidad, consideramos que

las deficiencias en los documentos de consentimiento informado analizados deben llevar

a reconocer un daño moral, cuyo resarcimiento puede fijarse prudencialmente en 7.000

euros.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación

de responsabilidad patrimonial formulada frente al Servicio Andaluz de Salud a instancia

de (las interesadas), de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del fundamento

jurídico cuarto.