Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0240/2023 de 23 de marzo de 2023

Cuestión

Resolución del contrato de obras de Mejoras en la pavimentación de espacios urbanos,

reordenación Plaza de las Flores.

Incumplimiento del contratista.

Incumplimiento obligación principal.

No comienzo de las obras.

Resumen

Organo Solicitante: Ayuntamiento de Morón de la Frontera (Sevilla)

Ponentes:

Dorado Picón, Antonio

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal: II.230

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 240/2023, de 23 de marzo

Ponencia:Dorado Picón, Antonio

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Morón de la Frontera (Sevilla)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución del contrato de obras de Mejoras en la pavimentación de espacios urbanos,

reordenación Plaza de las Flores.

Incumplimiento del contratista.

Incumplimiento obligación principal.

No comienzo de las obras.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen sobre el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Morón

de la Frontera (Sevilla), para la resolución del contrato de obras ?Mejoras en la

pavimentación de espacios urbanos-reordenación Plaza de las Flores?.

Dado que el contrato se adjudicó el 13 de septiembre de 2022 y se formalizó el 29

de septiembre, tanto el mismo como su resolución se someten a la Ley 9/2017, de 8

de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), al Reglamento General de

la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP), en cuanto no se oponga a dicho texto

legal, al Pliego de Cláusulas Administrativas y en el Pliego de Prescripciones Técnicas,

supletoriamente a las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de

este último, a las normas de Derecho Privado (art. 25.2 de la LCSP).

Por otro lado, la tramitación del procedimiento de resolución se rige además de por

la LCSP, por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas, en lo que resulte aplicable.

II

Antes de examinar la cuestión de fondo debemos dejar constancia, en primer lugar,

del carácter preceptivo de este dictamen, de acuerdo con el artículo 17.11 de la Ley

4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo

191.3.a) de la LCSP, ya que consta que el contratista se opone a la resolución del

contrato pretendida por el Ayuntamiento.

En segundo lugar, y respecto a la competencia para resolver el contrato, el artículo

212.1 de la LCSP establece que la resolución del mismo se acordará por el órgano de

contratación de oficio o a instancia del contratista. En este caso fue la Alcaldía

quien actuó como órgano de contratación y a ella corresponde dictar la resolución

que ponga fin al procedimiento.

Por otra parte, y en tercer lugar, respecto a la tramitación del procedimiento, hay

que recordar la aplicación del artículo 109 del RGLCAP, con observancia de las reglas

establecidas en el artículo 191 de la LCSP, de manera que la resolución del contrato

está sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta

de oficio.

Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la

incautación de la garantía.

Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 109 y 195 de la

LCSP.

Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva.

Tales trámites han sido debidamente cumplimentados, como se desprende de los antecedentes

fácticos de este dictamen, debiendo destacarse que la contratista ha tenido ocasión

de formular alegaciones y presentar documentos en defensa de su derecho. El procedimiento

que se inició el 2 de febrero de 2023 no ha caducado, al no haber transcurrido el

plazo de tres meses previsto en el artículo 21.3 en relación con el artículo 25.1.b),

ambos de la Ley 39/2015, de acuerdo con la doctrina contenida en el dictamen 18/2023,

de este Consejo Consultivo.

III

En cuanto al fondo del asunto, la Administración consultante postula la resolución

del contrato por concurrir la causa de resolución prevista en el artículo 211.1.d)

de la LCSP, consistente en "la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del

contratista".

La elección de la causa de resolución no es acertada pues la ejecución del contrato

no ha comenzado, el contratista ha abandonado el contrato, por lo que más que un incumplimiento

de los plazos lo que existe es el incumplimiento de la obligación principal del contrato

[art. 211.1.f) de la LCSP].

Centrada la cuestión en estos términos, el contratista alega que ?el retraso en el

inicio de las obras en más de dos meses vino motivado por ese retraso provocado por

ese Ayuntamiento al no tener preparada la reordenación de la circulación del tráfico

y máxime cuando estaban cercanas las fechas navideñas (?). Pues bien ese retraso en

el comienzo de las obras en más de dos meses, ha influido de forma considerable en

la economía del contrato, ya que los precios que se habían cerrado con nuestros proveedores

se han visto incrementados de forma considerable haciendo inviable económicamente

acometer el proyecto contratado. Tales precios no han sido respetados por nuestros

proveedores ya que los mismos han subido de forma muy importante sobre todo el precio

del hormigón, partida esta de las más importantes en la ejecución de la obra objeto

del presente. Esta circunstancia del incremento de precios, no estaba contemplada

por esta parte si los plazos establecidos para el comienzo de las obras se hubieran

respetado, hecho este el cual no ha pasado, el inicio de las obras se ha visto demorado

en más de dos meses y con un cambio de año, con lo que ello conlleva para el aumento

desorbitado de los precios, que han provocado la inviabilidad económica del proyecto?.

En primer lugar debe decirse que el retraso de dos meses en el comienzo de la obra

fue consentido por el contratista, que firmó de conformidad el acta de comprobación

del replanteo negativa.

En segundo lugar, la subida del precio de los materiales, que se han incrementado

como consecuencia de la inflación que sufren todos los ciudadanos, y no solo la contratista,

habilitaría, en su caso, la revisión del precio del contrato (la prestación no es

de imposible cumplimiento en los términos pactados, sino que se ha encarecido). Pero

para que proceda la revisión de precios exige el artículo 103.5 de la LCSP que ?el

contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiesen

transcurrido dos años desde su formalización. En consecuencia, el primer 20 por ciento

ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización quedarán excluidos

de la revisión?.

En lo que respecta a la concurrencia de la causa de resolución del apartado f) del

artículo 211.1 de la LCSP, consta en el expediente que las obras no se han iniciado

y que el contratista manifiesta tanto en llamadas telefónicas como en la reunión técnica

realizada el 11 de enero de 2023, la inviabilidad económica para la ejecución de las

obras, de tal forma que no ha iniciado la ejecución del contrato. Como ya hemos dicho,

se ampara el contratista en que los precios que se habían cerrado con los proveedores

se han visto incrementados de forma considerable haciendo inviable económicamente

acometer el proyecto contratado.

En definitiva, la cuestión de fondo es que el encarecimiento de los precios de los

materiales en el mercado ha supuesto que la oferta económica presentada en la licitación

para la adjudicación del contrato no resulta rentable al contratista por el desequilibrio

económico que le ocasiona y, por ende, según sus propias manifestaciones, se encuentra

con una situación que hace inviable la ejecución del contrato.

En el ámbito de la contratación, tanto privada (art. 1091 del Código Civil) como administrativa

(art. 189 de la LCSP, ?los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin

perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación a favor de las Administraciones

Públicas?), rige el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad

de sus cláusulas.

Por otro lado, en la contratación administrativa la ejecución del contrato se realiza

a ?riesgo y ventura del contratista? (art. 199 de la LCSP), principio en virtud del

cual el contratista asume tanto el mayor beneficio como la mayor pérdida derivada

de la actividad empresarial desarrollada en el plazo de ejecución, lo que significa

que ?la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración

para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente,

le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación?

(STS núm. 1868/2016, de 20 de julio, STS núm. 105/2022, de 31 enero, entre otras).

En la STS de 27 de octubre de 2009 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección

Cuarta, Recurso 763/2007) se señala que en el lenguaje jurídico y gramatical se configura ?la expresión riesgo como contingencia

o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone

a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es

principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar

con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen

en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación

del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de

la obligación de actividad o medial. Ello implica, que, si por circunstancias sobrevenidas

se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre

aquellos inicialmente calculados, la Administración no podrá reducir el precio, mientras

que, si las circunstancias sobrevenidas disminuyen, el beneficio calculado o incluso

producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento

del precio o una indemnización?.

No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico se han establecido unas excepciones

tasadas a esa aleatoriedad de los contratos administrativos consistentes en reequilibrar

la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura

de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis") o por hechos que se consideran ajenos al normal desenvolvimiento del contrato y

que constituyen supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible (por ejemplo, art.

270 de la LCSP para el contrato de concesión de obras). Sin embargo, conforme a reiterada

jurisprudencia, ?más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la

contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio

contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la

economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".

La doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto

al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de

ejecución del mismo, de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para

una de las partes de lo que inicialmente podía preverse. Señala el Tribunal Supremo

que ?es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter

extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual

existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad

que comporta toda licitación.? Esta doctrina se construye sobre un elemento que no puede ser matemáticamente determinado

para todos los supuestos, ya que se encuentra en función de su acusada ?relevancia

y significación? en el contexto total de la contratación de que se trate y a cada

caso en que aquélla se aplique (STS de 27 de octubre de 2009). El Consejo de Estado

considera que debe atenderse a una valoración conjunta de la economía del contrato

en cada caso en concreto para poder concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable

ese equilibrio contractual. Efectivamente, la incidencia del incremento ha de examinarse

sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor

o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato

y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.

Los requisitos que tradicionalmente se vienen exigiendo al ?riesgo imprevisible? para

que pueda ser apreciado como tal son dos. En primer lugar, la imprevisión (tanto para

la Entidad contratante como para el contratista). En segundo lugar, lo que podría

ser denominado como la ?enormidad?, con lo que se alude a traspasar los límites razonables

de aleatoriedad que comporta toda licitación. En resumen, de acuerdo con lo señalado

por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia núm. 1143/2020 de 9 septiembre, se

requiere una alteración sobrevenida de las circunstancias de tal índole que comporten

una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual ocasionada, conjuntamente,

por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante la revisión de

precios cuando así esté pactada, y por suponer una frustración completa de los presupuestos

contractuales.

Precisamente atendiendo a las consideraciones realizadas, este Consejo Consultivo

en supuestos de resolución contractual análogos (dictámenes 973/2021, 262/2022, entre

otros), analizando el caso concreto y ante la falta de acreditación de los presupuestos

exigidos para poder desplazar el principio de riesgo y ventura que rige la contratación

administrativa, se concluía que el principio ?pacta sunt servanda? y la vinculación de las ofertas para los contratistas al someterse voluntariamente

a los pliegos impedían la resolución del contrato, no bastando la simple alegación

del encarecimiento de los precios de los materiales para condicionar la firma del

acta de comprobación del replanteo y forzar una modificación del contrato o para abandonar

la ejecución del mismo.

En el caso examinado, alega el contratista que el aumento desorbitado de los precios

ha provocado la inviabilidad económica del proyecto.

No quedan debidamente justificados los presupuestos que permitan aplicar la doctrina

del riesgo imprevisible pues no está justificada ni la imprevisión ni tampoco la ?enormidad?.

No puede obviarse que el contrato se adjudicó el 13 de septiembre de 2022 y que la

subida de precios generalizada se viene produciendo ya desde el año 2021, siendo en

septiembre de 2022 más que conocida por todos los ciudadanos, por lo que no cabe argüir

la inviabilidad económica del contrato por un retraso de dos meses consentido por

el contratista y que tiene lugar cuando los precios han dejado de subir con fuerza,

e incluso la subida se estaba ya moderando.

En conclusión, en virtud de lo expuesto y atendiendo a la documentación obrante en

el expediente administrativo remitido, a juicio de este Consejo Consultivo en el supuesto

sometido a dictamen no quedan debidamente acreditados los presupuestos que permitan

estimar la concurrencia de la teoría del riesgo imprevisible para desplazar el principio

de riesgo y ventura que es el principio general en la contratación administrativa,

de tal forma que lo que existe es un incumplimiento por parte del contratista de la

obligación principal del contrato, ya que no ha comenzado la ejecución de las obras,

por lo que concurre la causa de resolución del artículo 211.1.f) de la LCSP.

IV

Respecto a las consecuencias de la resolución del contrato, este Consejo considera

adecuado la aplicación del artículo 213.3 de la LCSP, tal y como propone el Ente Local

consultante, es decir, la incautación de la fianza y la determinación y correlativa

exigencia de los daños y perjuicios ocasionados.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del procedimiento tramitado

por el Ayuntamiento de Morón de la Frontera (Sevilla) para la resolución del contrato

de obras ?Mejoras en la pavimentación de espacios urbanos-reordenación Plaza de las

Flores, suscrito con la empresa (...), S.L.?, debiendo ajustarse al fundamento jurídico

tercero de este dictamen.