Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0177/2017 de 22 de marzo de 2017

Cuestión

Modificación de contrato de suministro.

Causas imprevistas.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Salud

Ponentes:

Escuredo Rodríguez, Rafael

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Número Marginal:

II.171

Contestacion

Número marginal: II.171

DICTAMEN Núm.: 177/2017, de 22 de marzo

Ponencia: Escuredo Rodríguez, Rafael

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Consejería de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Modificación de contrato de suministro.

Causas imprevistas.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen la propuesta de modificación del contrato administrativo de suministro por precio unitario de desinfectantes, detergentes sanitarios y productos de parafarmacia (subgrupo 01.30 del catálogo del SAS) con destino a los centros integrantes de la plataforma de logística sanitaria de Córdoba, suscrito con la empresa O.I., S.A.U.

En efecto, como resulta del pliego de cláusulas administrativas particulares, nos encontramos ante un contrato administrativo de suministro. Al igual que en ocasiones anteriores, referidas a propuestas de modificación tramitadas por el mismo órgano con similar objeto contractual y un mismo régimen jurídico, seguimos, mutatis mutandis, la doctrina expuesta por este Consejo Consultivo en diferentes dictámenes que versan sobre contratos de suministro destinados a los centros que integran la Plataforma de Logística Sanitaria de Córdoba.

El contrato fue formalizado el 4 de mayo de 2015, habiéndose iniciado el procedimiento de modificación del contrato el 14 de diciembre de 2016, de manera que las causas de modificación y tramitación del procedimiento se rigen por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), así como por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [en adelante RGLCAP (aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre)], en cuanto no se oponga a dicho texto legal. Junto a dichas disposiciones y a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas, han de considerarse, supletoriamente, las restantes normas del Derecho Administrativo y, en su defecto, resultan de aplicación las normas de Derecho Privado.

El dictamen solicitado resulta preceptivo, de acuerdo con el artículo 17.l0.d) de la Ley 4/2005, de 5 de abril, que exige la intervención de este Consejo Consultivo cuando la modificación exceda del 20 por 100 del precio del contrato. En efecto, según resulta del expediente, la modificación propuesta supone un incremento del 50% sobre el precio del contrato.

II

Antes de entrar en el fondo del asunto, procede examinar someramente la competencia para modificar el contrato, el alcance de esta potestad y el procedimiento para su ejercicio.

El artículo 210 del TRLCSP atribuye al órgano de contratación la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

En este caso, interviene la Dirección-Gerencia del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, al amparo de la resolución del Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS) de fecha 2 de abril de 2013 (BOJA número 69, de 11 de abril de 2013), por la que se delegan competencias en diferentes órganos.

Precisado lo anterior, el Consejo Consultivo ha de reiterar que uno de los principios básicos que presiden las relaciones contractuales es el de invariabilidad de lo pactado -principio ne varietur- recogido en diversos preceptos de la legislación contractual administrativa, expresivos del principio pacta sunt servanda, conforme al cual la Administración podrá concertar los pactos, cláusulas y condiciones que tenga por convenientes, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración (art. 25 del TRLCSP).

Sin perjuicio de lo anterior, el legislador contempla la potestad de la Administración de modificar unilateralmente el objeto de los contratos administrativos; potestad denominada ius variandi (art. 210 del TRLCSP). Esta potestad está sometida a una serie de exigencias, de modo que el ius variandi no puede ser entendido como una facultad absoluta de la Administración que le permita en cualquier supuesto y sin más justificación que su propia voluntad, la alteración de lo inicialmente acordado, vinculando al contratista (doctrina en la que este Consejo Consultivo viene insistiendo desde su creación; dictámenes 13, 17 y 22/1994 y 71/1995, entre otros).

Según puede colegirse de la regulación contenida en los artículos 219 del TRLCSP y 102 del Reglamento General, citados, en todo caso, haya o no acuerdo entre las partes, todas las modificaciones de los contratos administrativos se han de someter a dos tipos de requisitos, formales y materiales.

La modificación, que ha de ser aprobada por el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, y formalizada en documento administrativo, exige la incorporación al expediente del informe de los servicios jurídicos correspondientes, así como del dictamen del Consejo Consultivo, en su caso, y la correspondiente fiscalización. Especialmente relevante es la cumplimentación de los documentos que acreditan el cumplimiento de las circunstancias justificativas de la modificación, incluyendo la memoria explicativa de la misma. Junto a la verificación de estas exigencias, ha de comprobarse que el procedimiento se sustancia antes de la finalización del contrato objeto de la modificación y no en un momento posterior.

Tales exigencias formales han sido cumplimentadas en el expediente remitido a este Consejo Consultivo, en el que, junto a los antecedentes del contrato que se pretende modificar, figuran los siguientes: memoria justificativa; acuerdo de inicio de expediente de modificación; notificación de dicho acuerdo a la contratista; informe de la Asesoría Jurídica Provincial del SAS; propuesta de modificación, formulada por la Dirección Económico-Administrativa del Hospital Universitario ?Reina Sofía de Córdoba? y de la Plataforma Logística Sanitaria de Córdoba, y documento contable AD. En ese estado de tramitación ha sido solicitado el dictamen de este Consejo Consultivo.

Finalmente, ante la hipotética duda que pudiera suscitarse sobre las consecuencias del transcurso del plazo subsidiario de tres meses previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debe precisarse que la caducidad no puede operar en el procedimiento de modificación contractual que analizamos, por las razones que se exponen en el dictamen 297/2016 de este Consejo Consultivo, que aquí se dan por reproducidas, mutatis mutandis.

III

Sentado lo anterior, hemos de examinar si la modificación objeto de dictamen viene motivada por razones de interés público y se ajusta a lo previsto en el título V del libro I del TRLCSP.

En este caso, nos encontramos ante un contrato formalizado el 4 de mayo de 2015 y con un plazo de ejecución de veinticuatro meses, cuyo objeto, como ya se ha dicho, es el suministro de desinfectantes, detergentes sanitarios y productos de parafarmacia (subgrupo 01.30 del catálogo del SAS).

Tal y como se indica en el dictamen 782/2015, lo primero que hay que destacar es que la modificación que se postula se inscribe entre las expresamente previstas tanto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, como en las cláusulas del contrato. A este respecto, hay que recordar la fundamental distinción que se acuña en el actual régimen legal de las modificaciones de los contratos del sector público entre ?modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación? (art. 106 del TRLCSP) y ?modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación? (art. 107 del mismo texto legal).

En el primer caso, el referido artículo 106 del TRLCSP permite la modificación ?siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello?. A estos efectos -añade el legislador- ?los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas?.

Conviene indicar que la actual disciplina de las modificaciones de contratos del sector público no es concebible sin la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha venido exigiendo que las llamadas modificaciones ?previstas? lo sean de forma clara, precisa e inequívoca; evolución que ha llevado al legislador comunitario a regular las modificaciones de contratos, en las Directivas de la cuarta generación, una materia soslayada en anteriores Directivas.

La jurisprudencia aludida ha sido especialmente exigente en esta materia para preservar el principio de igualdad de trato de los licitadores, la transparencia y los principios de buena administración en este ámbito. ?Este principio de transparencia tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora? e implica que ?todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones? [sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, apartado 111 y en el mismo sentido, a la que se remite, entre otras, la sentencia del Tribunal General (Sala Tercera) de 19 de marzo de 2010].

En este orden de ideas, conviene retener que la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, condiciona las llamadas modificaciones previstas (las contempladas en los pliegos iniciales de la contratación), que dispensan de iniciar un nuevo procedimiento de contratación, a que se plasmen en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas; cláusulas que han de determinar el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse, sin que tales modificaciones puedan alterar la naturaleza global del contrato [art. 72.1.a)].

Pues bien, según se desprende de la memoria justificativa y de la propuesta de resolución, en este supuesto la modificación se postula porque se están agotando los productos objeto de suministro, siendo las necesidades reales superiores a las realmente previstas. Se trata de uno de los supuestos de modificación expresamente previstos no sólo en la cláusula 15.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares rector del contrato, sino también en la cláusula decimosegunda del propio contrato. Previsto no vagamente, sino en forma clara y comprensible para todos los licitadores.

Como se indica en la memoria, la modificación se postula por necesidades reales superiores a las previstas, al amparo de la referida cláusula 15 del pliego (que, a su vez, remite al art. 106 del TRLCSP), y en tal caso, el alcance y límites de la modificación se deduce de lo dispuesto en el apartado 21 del cuadro resumen que sirvió de base a la licitación, de manera que el contrato puede ser modificado a la alza sin que dicha modificación pueda superar el 60% del precio de adjudicación del contrato.

Pues bien, en este caso el importe del contrato asciende a 106.711,86 euros, IVA excluido, y la modificación supone un incremento de 53.355,93 euros, cifra que representa un 50% del importe del contrato, por debajo, pues, del límite establecido en el PCAP.

Del mismo modo, se respeta la exigencia prevista en el pliego para el supuesto de necesidades reales superiores a las estimadas inicialmente, esto es, que las modificaciones se tramiten antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente previsto, con reserva del crédito necesario para cubrir estas necesidades.

En suma, dado que la modificación examinada responde al interés público y se atiene a las exigencias sustantivas y formales propias de las modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación, se estima ajustada a Derecho.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de modificación del contrato de suministro por precio unitario de desinfectantes, detergentes sanitarios y productos de parafarmacia (subgrupo 01.30 del catálogo del SAS) con destino a los centros integrantes de la plataforma de logística sanitaria de Córdoba, suscrito con la empresa O.I., S.A.U.