Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0173/2017 de 22 de marzo de 2017

Cuestión

Revisión de oficio de compra de espacios publicitarios.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

Resumen

Organo Solicitante:

Institución Ferial de Cádiz

Ponentes:

Gutiérrez Rodríguez, Francisco José

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.167

Contestacion

Número marginal: II.167

DICTAMEN Núm.: 173/2017, de 22 de marzo

Ponencia: Gutiérrez Rodríguez, Francisco José

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Institución Ferial de Cádiz

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de compra de espacios publicitarios.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTO JURÍDICO ÚNICO

Se somete a dictamen del Consejo Consultivo el expediente tramitado por la Institución Ferial de la Provincia de Cádiz, relativo a la revisión de oficio del acuerdo firmado el 24 de octubre de 2006, por el Director General de IFECA y la empresa S., S.L. por el que se le concedió a dicha empresa el derecho de colocación/fijación de cuatro dispositivos publicitarios, en las instalaciones del Palacio Provincial de Ferias y Exposiciones.

Como se indicaba en los antecedentes de hecho, en relación con este asunto la Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en sesión celebrada el 15 de febrero de 2017, aprobó el dictamen 75/2017, por el que se acordaba la devolución del expediente administrativo para subsanar alguna deficiencia procedimental y para que se enviara documentación complementaria necesaria para entrar a conocer del fondo de la cuestión sometida a consideración.

Por consiguiente, en orden a evitar reiteraciones innecesarias, se da por reproducido lo indicado en el anterior dictamen respecto a la competencia de este Órgano para emitir dictamen, competencia para la resolución de la revisión de oficio y normativa aplicable.

En cuanto al fondo del asunto, dos son los motivos de nulidad invocados. La causa prevista en la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al considerar que se ha otorgado un contrato de arrendamiento sobre un bien de dominio público, cuando debiera haberse otorgado mediante una concesión administrativa, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, ya que debiera haberse otorgado en régimen de concurrencia (art.93 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas), siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 96 de la referida Ley. Por otro lado, la causa prevista en la letra b) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, ya que dicho acto fue acordado por el Director General, siendo el órgano competente el Comité Ejecutivo (art. 18.n de los Estatutos).

Respecto del primer motivo de nulidad planteado, como se exponía en el dictamen referido, la cuestión determinante para concluir su procedencia o no depende de cuál sea la naturaleza del bien que es objeto del contrato. Esto es, en el supuesto de ser el Palacio Provincial de Exposiciones y Ferias bien de dominio público, la concesión tendría que haberse otorgado previa licitación, con arreglo a lo dispuesto en la normativa a la que se apela en la propuesta de resolución (dictámenes 549/2008, 426/2009, 861/2009, entre otros), en concreto, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 84 a 104 de la Ley 33/2003, por lo que resultaría de aplicación la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992.

En este sentido, la Ley 33/2003, dispone en su artículo 5.1 que ?son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales?. El artículo 79.3 de la Ley 7/1985, de 2 abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que son bienes de dominio público los destinados a un uso o servicio público.

No consta en el expediente que dicho bien esté calificado como demanial y, por tanto, ahí reside la dificultad para emitir una conclusión respecto a la pretendida nulidad, ya que ha de determinarse si dicho bien está destinado a un servicio de interés público. No es fácil concretar qué ha de entenderse por servicio público, pues ningún texto legal da un concepto del mismo, pudiendo considerarse como una forma de actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una Ley a la Administración para que ésta la reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a través de la cual se presta un servicio al público de forma regular y continua. Como se expresaba en el dictamen 75/2017, la mera explotación de un Palacio de Congresos o recinto ferial no implica por sí misma la prestación de un servicio público en sentido estricto, ya que se pueden realizar, al margen de la actividad puramente comercial, actividades variadas que escapan a dicho fin (ej. celebración de recitales, conciertos, bodas, etc). Además, la posibilidad de realizar actividades ajenas a un servicio público parece quedar abierta en el objeto fijado en los Estatutos de IFECA (ar. 3.c: ?conservación, defensa, rentabilización y aprovechamiento del patrimonio afecto a sus fines?).

No obstante, las circunstancias que concurren en el presente expediente administrativo conducen a este Órgano a decantarse, en este caso concreto, por la naturaleza demanial del bien.

Consta en el expediente administrativo que el Palacio Provincial de Ferias y Exposiciones fue construido por IFECA sobre parcela de dominio público respecto de la cual el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera otorgó una concesión administrativa para tal finalidad, por acuerdo del Pleno de 14 de noviembre de 1988, por un periodo de cincuenta años, habiéndose aceptado la concesión administrativa por la Junta Rectora de IFECA el 1 de enero de 1989. El suelo sobre el que se construyó el recinto tiene carácter demanial.

Además, la finca señalada se encuentra ubicada en suelo clasificado urbano y calificado como Equipamiento Público de Ocio y Cultura.

IFECA tiene, según el artículo 1 de sus Estatutos, naturaleza jurídica pública, estando vinculados los bienes y derechos propios de ésta al cumplimiento y mejora de sus fines (art. 42 de los Estatutos en relación con el art. 8.3 de la Ley 3/1992, de 22 de octubre, de Ferias Comerciales Oficiales de Andalucía). La composición de IFECA (art. 1 de los Estatutos) y la naturaleza pública de la entidad conducen a pensar que la actividad desarrollada presumiblemente ha de tener tal carácter, a lo cual también ha de añadirse la mayoría de las actividades que constituyen su objeto según los Estatutos. En este sentido, resulta especialmente relevante el hecho de que en el pliego de condiciones regulador de la concesión administrativa del uso privativo de la parcela se estipulaba como obligación del concesionario, además de ejecutar a su costa la obras de construcción, el ?prestar el servicio de organización de Ferias de muestras o monográficas, exposiciones comerciales, y demás actividades análogas o relacionadas con aquellas principales?, actividades que se enmarcan dentro de la prestación de un servicio público.

Por todo ello, y al no haberse seguido el procedimiento al que se aludía más arriba, como ha sostenido este Consejo Consultivo en otras ocasiones, debe estimarse el motivo de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992.

En segundo lugar, respecto de la pretendida nulidad del acuerdo de 24 de octubre de 2006 por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio [art. 62.1.b) Ley 30/1992], el dictamen 75/2017 era claro al negar su procedencia por no existir una incompetencia material o territorial entre el Director General y el Comité Ejecutivo, sino jerárquica. Dicha conclusión se justifica, como se decía, porque el nombramiento del Director General es realizado por la Asamblea General a propuesta del Comité Ejecutivo (art. 27 de los Estatutos), esto es, no tiene un carácter independiente, y porque carece de facultades propias expresamente consignadas en los Estatutos, solamente tiene aquellas que ?expresamente le sean atribuidas por la Asamblea General, el Comité Ejecutivo o por delegación del Presidente? (art. 28 de los Estatutos).

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la revisión de oficio del expediente relativo a la revisión de oficio del acuerdo firmado el 24 de octubre de 2006, por el Director General de IFECA y la empresa S., S.L. por el que se le concedió a dicha empresa el derecho de colocación/fijación de cuatro dispositivos publicitarios, en las instalaciones del Palacio Provincial de Ferias y Exposiciones, de acuerdo con lo señalado en el Fundamentos Jurídicos único de este dictamen.