Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0172/2017 de 22 de marzo de 2017

Cuestión

Revisión de oficio de devolución de impuesto.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Dúdar (Granada)

Ponentes:

Sánchez Galiana, José Antonio

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.166

Contestacion

Número marginal: II.166

DICTAMEN Núm.: 172/2017, de 22 de marzo

Ponencia: Sánchez Galiana, José Antonio

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Dúdar (Granada)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de devolución de impuesto.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a consulta de este Órgano el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Dúdar (Granada), relativo a la revisión de oficio del Acuerdo de fecha 27 de abril de 2015, de la Junta de Gobierno Local, por el que se acuerda proceder a la devolución del impuesto sobre construcciones, obras e instalaciones, a la mercantil P., S.L., en relación con la licencia de obras 17/2006.

Antes de realizar cualquier otra consideración, hay que recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, reconoce la potestad de las Corporaciones Locales de revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

En cualquier caso, la remisión a la legislación estatal conduce a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto al capítulo III (?Nulidad y anulabilidad?) del título III (?De los actos administrativos?) y a su título V (?De la revisión de los actos en vía administrativa?), si bien dado que el acto a revisar es del año 2015, el régimen a tener en cuenta en lo concerniente al fondo de la pretendida nulidad es el establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuyo ámbito de aplicación se incluyen las Entidades que integran la Administración Local [arts. 1 y 2.1.c) de dicha Ley]. Procedimentalmente, y dado que se inicia el expediente el 28 de diciembre de 2016, rige la Ley 39/2015, a cuyos preceptos se ha ajustado el expediente instruido.

La intervención de este Consejo Consultivo constituye trámite esencial e ineludible (art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el art. 102.1 de la Ley 30/1992; y actual art. 106.1 de la Ley 39/2015, citada), al haber condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo.

II

Realizadas las consideraciones precedentes, en cuanto al órgano competente para acordar el inicio y resolver el procedimiento de revisión de oficio, se ha de observar, en primer término, que no existe una previsión expresa en la Ley 30/1992 (a diferencia de la actual Ley 39/2015, que en su artículo 111 establece la competencia en el ámbito de la Administración General del Estado) ni en la Ley 7/1985 acerca del órgano competente para acordar la declaración de nulidad de un acto administrativo, en términos generales, o de la Administración Local, en particular.

Ahora bien, considerando que el artículo 110.1 de la citada Ley 7/1985 precisa que el órgano competente para la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria es el Pleno de la Corporación, que la idea que subyace en la enumeración de los órganos competentes de la Administración del Estado en el artículo 111 antes citado (como en la disposición adicional decimosexta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, derogada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), es la de que la autoridad u órgano superior a quien haya dictado el acto es la competente para la revisión de oficio, y que, conforme a los artículos 103.5 de la Ley 30/1992 (actual 107.5 de la Ley 39/2015), y 22.2.k) de la Ley 7/1985, corresponde al Pleno la declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento; considerando todo ello, ha de concluirse que la competencia para la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos del Ayuntamiento corresponde al Pleno.

Esta doctrina asentada del Consejo Consultivo (dictamen 16/1998, entre otros), no ha sido alterada tras la reforma introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local (dictámenes 69/1995, 26/2000, 13/2001, 330 y 353/2004), en cuanto a los municipios que no se pueden catalogar como municipios de gran población (Título X de la Ley 7/1985). Por tanto, corresponde al Pleno de Dúdar la declaración de nulidad pretendida.

III

Pudiendo en esta tercera ocasión en la que se nos solicita dictamen entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión que se plantea en el expediente de revisión de oficio, se ha de indicar que el debate jurídico gira en torno a determinar el momento en el que debe entenderse como inicio del cómputo o dies a quo del plazo de prescripción para solicitar la devolución del ingreso indebido efectuado del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO). La parte interesada argumenta en sus escritos, sobre la base de los razonamientos que en ellos se hacen y a los cuales nos remitimos, que ese día inicial comienza cuando manifiesta su desistimiento a ejecutar la obra, el cual lo hace coincidir con su petición ante el Ayuntamiento de Dúdar de devolución de las cantidades ya ingresadas (instancia registrada de entrada el 17 de marzo de 2015). Este Órgano, sin embargo, no puede compartir tal afirmación y ello en consideración a lo que se expondrá a continuación.

A la mercantil interesada -P., S.L.- se le otorgó licencia de obra mayor para la construcción de edificio de viviendas y garaje (12 viviendas, local y garaje y trasteros) mediante notificación registrada de salida el 14 de diciembre de 2006. De conformidad con el artículo 173.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), ?las licencias se otorgarán por un plazo determinado tanto para iniciar como para terminar los actos amparados por ella. En caso de que no se determine expresamente, se entenderán otorgadas bajo la condición legal de la observancia de un año para iniciar las obras y de tres años para la terminación de éstas.?

En el supuesto que nos ocupa, ante la ausencia de plazo expreso, el titular de la licencia disponía de un año para iniciar y otros tres para concluir la ejecución de la obra. Al incumplirse con ello la obligación de acometer las obras, el efecto jurídico es la caducidad de la licencia según el apartado tercero del precepto legal citado y el correspondiente artículo 22 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo (Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía). Es decir, que en este expediente de obra, una vez transcurrido un año a contar desde el otorgamiento de la licencia sin haberse iniciado la ejecución material de la edificación, se ha producido la caducidad de la misma, aunque no se haya declarado expresamente por la Administración en los términos del artículo 173.3 de la LOUA y su disposición reglamentaria de desarrollo.

La circunstancia de no haberse declarado la caducidad no comporta que ésta no haya desplegado sus efectos, ya que una vez caducada la licencia por el transcurso de los plazos señalados, solamente cabe su declaración y, en su caso, solicitud y obtención de nueva licencia (art. 173.3 citado).

Desde ese punto de partida, se constata que realmente no se ha devengado el ICIO en este expediente, ya que siendo el hecho imponible del impuesto ?la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, o para la que se exija presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que la expedición de la licencia o la actividad de control corresponda al ayuntamiento de la imposición? (art. 100.1 de Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales); y produciéndose su devengo ?en el momento de iniciarse la construcción, instalación u obra, aun cuando no se haya obtenido la correspondiente licencia? (art. 102.4 del citado texto legal), resulta evidente que si no se ha iniciado la obra, no se devenga el impuesto.

Pero la obra en cuestión no deja de iniciarse, como sostiene la parte interesada, cuando se desiste y solicita la devolución de lo ingresado indebidamente en el año 2015, sino en el momento en que caduca la licencia por el transcurso del plazo de un año desde su obtención sin acometer la ejecución material de la obra. Desde este momento, ya no es posible iniciar la obra de que se trate si no se ha obtenido nueva licencia. De no ser así quedaría en manos del interesado el inicio del plazo de prescripción, a su libre voluntad, pendiente exclusivamente de presentar la instancia declarando que no la ejecutará, como hizo en el año 2015.

Siguiendo con lo razonado, resulta que los ingresos que efectuó parcialmente del ICIO la mercantil interesada el 21 de febrero de 2007, 23 de mayo de 2007 y 10 de octubre de 2007, han de ser considerados ingresos indebidos ya que nunca se produjo el hecho imponible ni el devengo del impuesto. Según el art. 66.c de la Ley General Tributaria, prescriben a los 4 años (Ley 58/2003, de 17 de diciembre) ?el derecho a solicitar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las devoluciones de ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías?. Y según el artículo 67, el cómputo de la prescripción se inicia ?en el caso c), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo para solicitar la correspondiente devolución derivada de la normativa de cada tributo o, en defecto de plazo, desde el día siguiente a aquel en que dicha devolución pudo solicitarse; desde el día siguiente a aquel en que se realizó el ingreso indebido o desde el día siguiente a la finalización del plazo para presentar la autoliquidación si el ingreso indebido se realizó dentro de dicho plazo; o desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la sentencia o resolución administrativa que declare total o parcialmente improcedente el acto impugnado?.

En conclusión, transcurrido un año desde que se concedió la licencia (en diciembre de 2007 venció dicho plazo), ésta caduca al no iniciarse las obras. Y es en ese momento cuando se revela que no se producirá el devengo del ICIO, convirtiendo en indebidos los tres pagos del impuesto efectuados en 21 de febrero de 2007, 23 de mayo de 2007 y 10 de octubre de 2007. A partir de diciembre de 2007 se inició el periodo de 4 años de prescripción legalmente establecido, que concluyó en diciembre de 2011. Es decir, que los 4 años desde entonces han sido rebasados en exceso cuando se solita la devolución en 2015, no procediendo la misma por prescripción.

De lo cual se colige que el acto administrativo objeto de revisión incurre en la causa de nulidad del artículo 62.1.f de la Ley 30/1992.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del expediente tramitado por el Ayuntamiento de Dúdar (Granada), sobre revisión de oficio del acuerdo de fecha 27 de abril de 2015, de la Junta de Gobierno Local, de proceder a la devolución del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras, a la mercantil P., S.L., en relación con la licencia de obras 17/2006.