Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0171/2017 de 22 de marzo de 2017

Cuestión

Revisión de oficio de contrato verbal.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Educación

Ponentes:

Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.165

Contestacion

Número marginal: II.165

DICTAMEN Núm.: 171/2017, de 22 de marzo

Ponencia: Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Educación

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de contrato verbal.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

La Consejería de Educación solicita dictamen a este Consejo Consultivo en relación con el procedimiento de revisión de oficio del ?Servicio de Auxiliares de Comedor de los Centros Docentes de gestión directa? de Málaga, prestado desde el 12 de septiembre al 12 de octubre de 2016, por la empresa ?B.G.S., S.L.?

El dictamen solicitado tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía.

Teniendo en cuenta el tiempo de prestación de los servicios en cuestión, antes referidos, la contratación debería haberse sometido al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) (en adelante TRLCSP), siendo las causas de nulidad a considerar las previstas en el artículo 32 del TRLCSP, cuya letra a) se remite al artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, precepto que junto con aquél integra el régimen de invalidez radical a tener en cuenta, dado el inicio de la prestación de servicios cuya nulidad se pretende.

II

En lo que atañe a la competencia para la revisión de oficio, el artículo 34.2 del TRLCSP establece ?Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas, establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública, o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, cuanto ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En este último caso, si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria?. No obstante, el apartado 3 de ese artículo dispone que la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar, y tal competencia se halla delegada en las Delegaciones Territoriales de la Consejería de Educación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 de la Orden de 15 de enero de 2014, por la que se delegan competencias en diversos órganos de la Consejería de Educación, por lo que es la persona titular de la Delegación Territorial en Málaga la competente para la resolución del presente procedimiento.

En orden al procedimiento de declaración de nulidad, dado que se inició el 19 de diciembre de 2016, se somete a las previsiones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sin que, por lo demás haya caducado, pues no han transcurrido todavía seis meses desde su inicio (art. 106.5 de la referida Ley), al margen de que el 10 de febrero de 2017 se acordó la suspensión del plazo para resolver hasta la recepción del dictamen del Consejo, lo que se notificó a la interesada el 15 de febrero siguiente.

Por otro lado, aunque el informe del Gabinete Jurídico ha sido posterior al trámite de audiencia, no puede considerarse que se haya producido indefensión, al no introducir elementos nuevos en el expediente, siendo por lo demás favorable a la declaración de nulidad que beneficia a la empresa interesada.

III

En cuanto al fondo del asunto, se propone la nulidad de los servicios prestados desde el 12 de septiembre al 12 de octubre de 2016.

Pues bien, resulta claramente del expediente que la prestación de tales servicios no tuvo cobertura contractual formalizada, pues se prestaron antes de la modificación del contrato que los hubiera amparado sin que los permitiese el contrato original, por lo que nos encontramos ante una contratación verbal, prohibida por la normativa de contratación (art. 28 del TRLCSP).

Es evidente, pues, que concurre la causa de nulidad prevista en la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, al que se remite el citado artículo 32, letra a) del TRLCSP, consistente en que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello.

IV

Las consecuencias que produce la nulidad del contrato se encuentran previstas en el artículo 35.1 del TRLCSP, de acuerdo con el cual ?la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación provisional o definitiva, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubieran recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.

La prestación de servicios sin cobertura tuvo su origen en el deficitario proceder de la Administración, que no culminó el proceso de modificación contractual hasta el 13 de octubre de 2016, de ahí que la Administración deba abonar el importe de las facturas presentadas, como se contiene en la propuesta de resolución.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la declaración de nulidad del ?Servicio de Auxiliares de Comedor de los Centros Docentes de gestión directa? de Málaga, prestado desde el 12 de septiembre al 12 de octubre de 2016, por la empresa ?B.G.S., S.L.?

VOTO PARTICULAR que, al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, 22.1.a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto 273/2005, de 13 de diciembre, formula el Consejero Francisco Gutiérrez Rodríguez al dictamen de la Comisión Permanente sobre el ?expediente tramitado por la Consejería de Educación, para la revisión de oficio de ?las prestaciones ejecutadas con anterioridad a la formalización de la modificación del contrato del servicio de auxiliares de comedores 2016-2017?, adjudicado a la empresa ?B.G.S., S.L.??.

Una vez más el motivo de mi discrepancia con el dictamen aprobado por la mayoría de la Comisión Permanente viene referido a lo argumentado y decidido en el fundamento jurídico IV en relación con las consecuencias que deben derivarse de la nulidad del contrato.

Dicho fundamento jurídico hace referencia al contenido del artículo 35.1 del TRLCSP, según el cual ?la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación provisional o definitiva, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubieran recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?. Pero ni siquiera hace referencia a los postulados habituales de este Consejo en relación con la detracción o no del beneficio industrial en supuestos de nulidad del contrato, limitándose a dar por hecho que corresponde su abono (abonar el importe de las facturas presentadas) porque ?La prestación de servicios sin cobertura tuvo su origen en el deficitario proceder de la Administración?.

En cuanto a la procedencia del abono del beneficio industrial, este Consejo ha declarado en numerosas ocasiones que en los casos de nulidad, la restitución solo puede comprender el valor de la prestación realizada, lo que incluye sus costes efectivos, pero no los demás componentes retributivos propios de un contrato válidamente celebrado, dado que, al ser los contratos nulos, no producen efectos económicos propios del contrato eficaz, por lo que la obligación de devolver no deriva, en este caso, del contrato, sino de la regla establecida en el artículo 35 de la Ley, el cual determina la extensión de la restitución únicamente al valor de la prestación, incluyendo, por consiguiente, todos los costes (y tan sólo los mismos) soportados por quien la efectuó. Y también que cualquier otra partida de carácter indemnizatorio habría de ampararse, en su caso, en el inciso final del artículo 35.1 de la LCSP, conforme al cual, ?la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.

El dictamen debería haber recogido, además, cuáles son los argumentos en los que se basa la doctrina habitual del Consejo para entender que, con carácter general, debe detraerse el beneficio industrial en estos supuestos de revisión de oficio de contratos administrativos, y cuáles son las condiciones que deben darse para excepcionar puntualmente dicha regla general. Solo a partir del dicho planteamiento deberían haberse analizado las circunstancias del presente caso para concluir si cabe o no la excepción.

Pues bien, dicha doctrina se encuentra reiterada, entre otros muchos, en el dictamen 307/2016, de 11 de mayo, en el que se afirma lo siguiente:

?Ya en su primera etapa expuso este Consejo Consultivo (dictamen 2/1995), que «no sólo la Administración debe recibir el reproche por su irregular proceder sino que también cabe reputar a los contratistas como cocausantes de la nulidad (?)». Así, este Órgano Consultivo ha señalado en reiteradas ocasiones que el contratista que consiente una irregular actuación administrativa, prestando por su parte unos servicios sin la necesaria cobertura jurídica sin oposición alguna, se constituye en copartícipe de los vicios de que el contrato pueda adolecer, dando lugar a que recaigan sobre él mismo las consecuencias negativas de tales vicios. En esta dirección el Consejo ha insistido en que resulta improbable que quien contrata con la Administración desconozca, por mínima que sea su diligencia, que no puede producirse una contratación prescindiendo de todo procedimiento [?] La aplicación de dicha doctrina, que comporta el abono de los servicios prestados descontando el ?beneficio industrial?, sólo se ha exceptuado cuando se aprecian circunstancias que justifican el abono íntegro de la prestación, tal y como fue con-venida, sobre todo cuando no puede calificarse al contratista como copartícipe de la nulidad; circunstancias que no se aprecian en el presente caso, por lo que no procede el abono del beneficio industrial?.

Y es evidente que en el caso que nos ocupa la empresa era consciente de que sólo cuando el expediente de modificación contractual hubiese concluido tendrían efecto los nuevos términos del contrato, de tal modo que cabe calificar al contratista como copartícipe de la nulidad, por cuanto realiza la prestación -y factura por ello- en unas condiciones distintas a las previsiones contractuales en ese momento vigente. Distinto hubiese sido el caso, por ejemplo, si la causa de nulidad que operase en este expediente fuese la insuficiencia de crédito, desconocida por el contratista. Pero en este caso, sólo la actitud connivente por parte de la empresa puede explicar que se haya prestado el servicio ?fuera de contrato?. Y siendo así no cabe excepcionar en este caso la doctrina del Consejo sobre la detracción del beneficio industrial.

No cabe duda, como afirma el dictamen que ?La prestación de servicios sin cobertura tuvo su origen en el deficitario proceder de la Administración, que no culminó el proceso de modificación contractual hasta el 13 de octubre de 2016?. Pero que la Administración sea -como casi siempre- la causante de la nulidad del acto administrativo, no significa que debamos entender que la empresa contratista no era conocedora de la irregularidad que se estaba produciendo al prestar el servicio durante un determinado tiempo en unas condiciones contractuales que no se correspondían con lo reflejado en el contrato, sino en una modificación contractual aún no aprobada.

Como han afirmado, entre otros, el dictamen 969/2012 ?La consistencia jurídica de una solución de estas características [la detracción de beneficio industrial en los supuestos de contratos nulos] está anclada en las sólidas razones que justifican la existencia misma de un régimen jurídico propio para la contratación administrativa, y es congruente no sólo con lo expresamente establecido por el legislador, sino también con la necesidad de defender el interés público, evitando quebrantos para la Hacienda Pública a la par que se desincentivan conductas antijurídicas que socavan los principios de la contratación administrativa de las Administraciones Públicas?.

Por tales motivos no puedo sino expresar mi desacuerdo con la decisión adoptada por la mayoría.