Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0113/2016 de 16 de febrero de 2016

Cuestión

Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento del contratista.

Declaración de concurso.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Dos Hermanas (Sevilla)

Ponentes:

Escuredo Rodríguez, Rafael

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.110

Contestacion

Número marginal: II.110

DICTAMEN Núm.: 113/2016, de 16 de febrero

Ponencia: Escuredo Rodríguez, Rafael

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Dos Hermanas (Sevilla)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento del contratista.

Declaración de concurso.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Es objeto del presente dictamen la resolución del contrato suscrito en su día entre el Ayuntamiento de Dos Hermanas (Sevilla) y la mercantil ?D.O.R.I.A.E.C., S.A.?, para la realización de las obras de construcción de la 4ª fase del Colegio de Educación Infantil y Primaria tipo C3.

El contrato y su resolución se someten al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) (en adelante TRLCSP), dada su fecha de formalización (13 de junio de 2013), al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP) (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), al Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato y, supletoriamente, a las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de este último, a las normas de Derecho Privado (art. 19.2 del Texto Refundido).

Por otro lado y como es obvio (si se formalizó en la fecha referida, el procedimiento de resolución se ha iniciado con posterioridad -13 de noviembre de 2015-) la tramitación del procedimiento de resolución ha de ajustarse al referido TRLCSP.

II

Antes de entrar en el fondo del asunto, procede apreciar la competencia de este Consejo para emitir el dictamen solicitado, así como pronunciarse sobre a quién corresponde la competencia para resolver el contrato y si el expediente remitido ha seguido el iter procedimental que prescribe la normativa vigente con tal finalidad.

1.- Respecto a la primera cuestión, la competencia del Consejo deriva del artículo 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo 211.3.a) del TRLCSP, que requiere la intervención del Órgano Consultivo cuando en la interpretación, nulidad y resolución se formule oposición por parte del contratista.

No consta oposición de la contratista a la resolución propuesta por haber sido declarado en concurso, como tampoco se opone a ella la avalista, por lo que en rigor no es preceptivo el dictamen de este Consejo. No obstante, habida cuenta de la oposición de aquélla a la resolución por incumplimiento del mismo, razón por la que se inició un procedimiento anterior y ante su eventual juego, ha de afirmarse la competencia de este Órgano para la emisión del dictamen.

2.- En relación con el órgano competente para acordar la resolución, el artículo 224.1 del TRLCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso.

El contrato en cuestión fue adjudicado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, por lo que a ella corresponde la resolución.

3.- En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 211 del TRLCSP, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 99 y 213.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso, como se desprende de la relación de hechos.

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado pues se inició el 13 de noviembre de 2015 y ese mismo día se dispuso que el plazo se suspendería al solicitarse el dictamen de este Consejo y hasta su recepción. El dictamen ha sido solicitado mediante escrito de 4 de enero de 2016, en el cual se especifica que el plazo queda suspendido de acuerdo a lo previsto en el artículo 45.2 c) de la Ley 30/1992. Dicho escrito ha sido notificado a los interesados.

III

En cuanto al fondo del asunto, la Administración postula la resolución del contrato por concurrir la causa de nulidad prevista en la letra b) del artículo 223 del TRLCSP, consistente en ?la declaración de concurso? del contratista.

En efecto, consta en el expediente que por Auto de 3 de septiembre de 2014 la contratista fue declarada en concurso, por lo que es obvia la concurrencia de tal causa, que obliga ineludiblemente a su resolución (art. 224.2 del TRLCSP).

Ciertamente, en un procedimiento de resolución iniciado con anterioridad y declarado caducado, se hicieron valer las causas previstas en el artículo 223 en las letras d) (demora en el cumplimiento de los plazos) (acuerdo de inicio de 13 de junio de 2014), b) (declaración de concurso), f) (incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales) del artículo 223 y la prevista en el artículo 235.2 (falta de subsanación de los defectos para la recepción de las obra) (informe del Secretario General de 9 de marzo de 2015) del TRLCSP. Pero lo cierto es que, mientras que dándose cualquiera de esas circunstancias la resolución para la Administración es potestativa, en el caso de declaración de concurso procede siempre la resolución (art. 224.2 del TRLCSP, citado).

Eso significa que si la Administración no ha hecho valer en el procedimiento sometido a consulta ninguna otra eventual causa de resolución, sino que lo ha iniciado por haber sido declarado en concurso la contratista, no tiene sentido plantearse qué causa es la que ha operado antes en el tiempo, algo que solo debe plantearse si se hacen valer en un mismo procedimiento varias causas, bien sea por la Administración o por el contratista.

Por otro lado, aunque la contratista alega incumplimientos por parte de la Administración, lo cierto es que: primero, su objetivo es evitar la incautación de la fianza, algo que no procede en el presente caso; segundo, los defectos en el proyecto debieron ser apreciados por la empresa antes de licitar; y tercero, en cuanto al impago de cantidades, la empresa reconoce que ha reclamado las mismas. En todo caso, muestra su conformidad con la resolución por haber incurrido en concurso.

Dado que eso es así, ha de concluirse que concurre la causa de resolución propuesta por la Administración.

IV

En cuanto a los efectos de la resolución, de conformidad con el artículo 239.1 del TRLCSP procede la ?comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas?, sin que sea procedente la incautación de la garantía ni la indemnización de daños y perjuicios en aplicación de los artículos 225.3 del TRLCSP, sensu contrario, y 225.4 del TRLCSP.

Al respecto ha de declararse que aunque del expediente parece desprenderse la idea de que tales consecuencias son las contempladas por la Administración, lo cierto es que la propuesta de resolución nada dispone expresamente al efecto, siendo necesario que la misma recoja expresamente las consecuencias de la resolución propuesta, como exige el citado artículo 225.4 del TRLCSP.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución relativa al expediente de resolución del contrato suscrito en su día entre el Ayuntamiento de Dos Hermanas (Sevilla) y la mercantil ?D.O.R.I.A.E.C., S.A.?, para la realización de las obras de construcción de la 4ª fase del Colegio de Educación Infantil y Primaria tipo C3.