Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0109/2018 de 21 de febrero de 2018

Cuestión

Revisión de oficio de modificación urbanística.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Huércal-Overa (Almería)

Ponentes:

Gallardo Castillo, María Jesús

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.98

Contestacion

Número marginal: II.98

DICTAMEN Núm.: 109/2018, de 21 de febrero

Ponencia: Gallardo Castillo, María Jesús

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Huércal-Overa (Almería)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de modificación urbanística.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Huércal-Overa (Almería), de revisión de oficio de la innovación nº 1 mediante modificación puntual, no estructural referida al núcleo de Santa María de Nieva.

La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, reconoce la potestad de las Corporaciones Locales de revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

La remisión a la legislación estatal conduce a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto al capítulo III (?Nulidad y anulabilidad?) del título III (?De los actos administrativos?) y a su título V (?De la revisión de los actos en vía administrativa?), si bien dado que el acto a revisar -aprobación definitiva de la citada innovación puntual de planeamiento- fue acordado el 26 de noviembre de 2010, las causas de nulidad a considerar son las establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuyo ámbito de aplicación se incluyen las Entidades que integran la Administración Local [arts. 1 y 2.1.c) de dicha Ley].

Sin embargo, el procedimiento se somete a la Ley 39/2015 citada dado que se inició el 10 de octubre de 2017 [disposición transitoria tercera, letra b) de esa Ley].

Por lo demás, la intervención de este Consejo Consultivo constituye trámite esencial e ineludible (art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el art. 106.1 de la Ley 39/2015), al haber condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo.

II

Realizadas las consideraciones precedentes, en cuanto al órgano competente para acordar el inicio y resolver el procedimiento de revisión de oficio, se ha de observar, en primer término, que no existe una previsión expresa en la Ley 39/2015 ni en la Ley 7/1985 acerca del órgano competente en el ámbito de la Administración Local para acordar la declaración de nulidad de un acto administrativo.

Ahora bien, considerando que el artículo 110.1 de la citada Ley 7/1985 precisa que el órgano competente para la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria es el Pleno de la Corporación, que la idea que subyace en la enumeración de los órganos competentes de la Administración del Estado en el artículo 111 de la Ley 39/2015 es la de que la autoridad u órgano superior a quien haya dictado el acto es la competente para la revisión de oficio, y que, conforme a los artículos 107.5 de la Ley 39/2015 y 22.2.k) de la Ley 7/1985, corresponde al Pleno la declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento; considerando todo ello, ha de concluirse que la competencia para la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos del Ayuntamiento corresponde al Pleno.

Esta doctrina asentada del Consejo Consultivo (dictamen 16/1998, entre otros), no ha sido alterada tras la reforma introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local (dictámenes 69/1995, 26/2000, 13/2001, 330 y 353/2004), en cuanto a los municipios que no se pueden catalogar como municipios de gran población (Título X de la Ley 7/1985), como es el caso del Ayuntamiento de Huércal-Overa (Almería).

Por tanto, corresponde al Pleno del Ayuntamiento consultante la resolución del procedimiento de revisión de oficio.

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado dado que, como se ha indicado, se inició el 10 de octubre de 2017, sin que haya transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015.

III

El examen del fondo de la cuestión planteada exige, en primer lugar, señalar que nos encontramos ante la eventual nulidad de un instrumento de planeamiento como es la modificación puntual nº 1 del Plan General de Ordenación Urbanística de Huércal-Overa, aprobada definitivamente el 26 de noviembre de 2010. Por tanto, y en consideración al carácter de norma que ostenta el referido instrumento de ordenación urbanística, se ha de considerar la causa de nulidad del artículo 62.1 de la Ley 30/92, de aplicación al caso: ?También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales?.

Si se examina el contenido de la referida innovación, destaca que se rezonifican dotaciones públicas además de cambiar el uso de otras -del uso dotacional se recalificaría a residencial-. En concreto, en la memoria del documento técnico se describe cuál es el objeto de la modificación y, entre otros, se indica que ?b)En el núcleo urbano de El Saltador se desplaza en la planimetría la parcela de equipamiento al estar mal situada, en base a la escritura por la que ostenta la titularidad el Ayuntamiento. Este cambio no modifica sus dimensiones, ni superficie, solo ajusta el emplazamiento?; ?c) Eliminar de la planimetría del núcleo urbano de Santa María de Nieva la parcela de equipamiento del viejo colegio al haberse realizado uno nuevo en la parcela de equipamiento junto a la pista polideportiva. Esta parcela pasa a suelo urbano de manzanas existentes, artículo 91, con la salvedad de que al ser parcela pública queda gravada para la promoción de viviendas de protección oficial?.

No cabe duda que la ordenación propuesta en el expediente de innovación incide sobre dotaciones públicas, de modo que resulta de aplicación el artículo 36.2.c.2ª de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que preceptúa: ?Las modificaciones que tengan por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de parques, jardines o espacio libres, dotaciones o equipamientos requerirán el dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía?.

Como puede deducirse del precepto transcrito, este dictamen del Consejo Consultivo debe emitirse en su momento procesal oportuno pues, en caso contrario, quedaría burlada la finalidad que con él se pretende y que no es otra que la disposición que pretende elaborarse sea correcta jurídicamente. No debe olvidarse que la función del dictamen en los casos expresamente establecidos en el ordenamiento jurídico -y señaladamente éste lo es- no es otra que la protección de garantía de legalidad de la norma que se está elaborando y por ello el legislador ha decidido otorgarle la condición de control jurídico ?ex ante? de la legalidad de la disposición en ciernes de aprobarse (STS de 14 de octubre de 1996). Así vino a afirmarlo la Sala Especial de Revisión del TS, que en Sentencias de 10 de mayo y 16 de junio de 1989 puso de manifiesto que el dictamen que deba emitir el órgano consultivo en cuestión cumple un control preventivo de la potestad reglamentaria para conseguir que se ejerza con ajuste a la Ley y al Derecho, por lo que la necesaria intervención de este Consejo mediante el dictado del correspondiente dictamen no debe interpretare, por tanto, como un mero formalismo sino que actúa como una garantía preventiva para asegurar en lo posible la adecuación a Derecho del ejercicio de la potestad reglamentaria. Por todas estas razones, la jurisprudencia viene desprendiendo el carácter esencial de que institucionalmente goza el dictamen del Consejo Consultivo cuando éste es preceptivo, no siendo de extrañar, por esta razón, que el Tribunal Supremo haya destacado en reiterada jurisprudencia la importancia o trascendencia del dictamen, exigiendo, desde antiguo, con especial rigor el cumplimiento del trámite y apreciando la nulidad radical de las disposiciones reglamentarias dictadas sin cumplirlo (SSTS de 22 de octubre de 1981, de 15 de enero, de 12 de julio y de 10 y 29 de diciembre de 1982, de 15 y 16 de junio de 1983 y 31 de mayo de 1986, STS de 4 de julio de 1987, de 1 de marzo, 5 de abril, 14 de mayo y 30 de diciembre de 1988, de 15 de marzo de 1989, de 27 de diciembre de 1989, de 14 de abril de 1990, de 31 de enero de 1991, de 23 de diciembre de 1991, de 20 de enero de 1992, de 20 de enero de 1992, de 8 de julio de 1994 y de 3 de junio de 1996, entre otras).

Es más, como bien señala la STS de 28 de octubre de 2009, a diferencia de lo que sucede con los actos administrativos, cuando se trata de disposiciones de carácter general -y tal es la consideración que una reiteradísima jurisprudencia atribuye a los instrumentos de planeamiento urbanístico como el aquí controvertido- para declarar su nulidad de pleno derecho no es necesaria la invocación de la infracción del procedimiento legalmente establecido como causas de tal nulidad, pues tal efecto le provoca cualquier vulneración de un precepto constitucional o legal o de una disposición de rango superior, sea de índole procedimental o sustantiva (artículo 62.2 de la Ley 30/1992 y artículo 47.2 Ley 39/2015). Y siendo así, la mera constatación de que se ha omitido un trámite legalmente exigido habría de bastar para declarar la nulidad de dicha disposición.

La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado nos conduce a determinar que el dictamen de este Órgano, en la materia en cuestión, no solamente era preceptivo sino también vinculante, de modo que su omisión constituye una vulneración de disposición legal de las previstas en el citado artículo 62.2 de la Ley 30/92, de donde no cabe sino colegir la nulidad radical de la disposición examinada.

Pero, a mayor abundamiento, durante la tramitación de la innovación puntual igualmente se ha prescindido del informe preceptivo de la Administración competente en materia educativa. Así, el artículo 36.2.a.2ª, pfo. Segundo, de la LOUA establece que ?En todo caso, sin perjuicio de las competencias de las Administraciones públicas, en el supuesto de desafectación del destino público de un suelo, será necesario justificar la innecesariedad de su destino a tal fin, previo informe, en su caso, de la Consejería competente por razón de la materia, y prever su destino básicamente a otros usos públicos o de interés social.?

También se puede comprobar en el expediente de modificación la ausencia del citado informe preceptivo, a pesar de comportar la desafectación de una parcela escolar para ser destinada a suelo de uso residencial, incurriéndose con esta omisión en la referida causa de nulidad, tal y como viene determinándola el Tribunal Supremo al considerar que tal omisión equivale a la inobservancia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido regulada en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, y correlativo artículo 48.1.e) de la Ley 39/2015 (SSTS 14 de noviembre de 1969, 17 de mayo de 1973, 26 de mayo de 1977, 31 de diciembre de 1980, 29 de septiembre, 5 de octubre, 12 y 17 de noviembre de 1981, 30 de abril de 1984 y 18 de mayo de 1987, entre otras).

Por todo ello, procede apreciar la nulidad de la modificación del PGOU aprobado definitivamente el 26 de noviembre de 2010, debiéndose retrotraer el expediente instruido al momento previo de tales omisiones y proceder a recabar el dictamen del Consejo Consultivo antes de continuar con la tramitación encaminada a la aprobación definitiva.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la declaración de nulidad de la innovación nº 1 mediante modificación puntual, no estructural, previstas en el apartado c) referido al núcleo de Santa María de Nieva.