Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0108/2018 de 21 de febrero de 2018

Cuestión

Revisión de oficio de convocatoria de pruebas selectivas.

Actos nulos.

Lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Sevilla

Ponentes:

Gorelli Hernández, Juan

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.97

Contestacion

Número marginal: II.97

DICTAMEN Núm.: 108/2018, de 21 de febrero

Ponencia: Gorelli Hernández, Juan

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Sevilla

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de convocatoria de pruebas selectivas.

Actos nulos.

Lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Sevilla, para la revisión de oficio de los acuerdos de la Junta de Gobierno, de 11 y 18 de noviembre y 30 de diciembre de 2016, por los que se aprobaron las bases y anexos de los concursos de provisión de puestos de trabajo correspondientes a las subescalas de Administración General Administrativa y Auxiliar Administrativa.

Ante todo, hay que recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, reconoce la potestad de las Corporaciones Locales de revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

En cualquier caso, la remisión a la legislación estatal, teniendo en cuenta la fecha de los actos a revisar y la de inicio del procedimiento, conduce a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto al capítulo III (?Nulidad y anulabilidad?) del título III (?De los actos administrativos?) y a su título V (?De la revisión de los actos en vía administrativa?), en cuyo ámbito de aplicación se incluyen las Entidades que integran la Administración Local [arts. 1.1 y 2.1.c) de dicha Ley].

La intervención de este Consejo Consultivo, por lo demás, constituye trámite esencial e ineludible (art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el art. 106.1 de la Ley 39/2015, citada), al haber condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo, por lo que su dictamen es vinculante.

II

Realizadas las consideraciones precedentes, en cuanto al órgano competente para acordar el inicio y resolver el procedimiento de revisión de oficio, se ha de observar, en primer término, que no existe una previsión expresa en la Ley 39/2015 ni en la Ley 7/1985 acerca del órgano competente para acordar la declaración de nulidad de un acto administrativo en el ámbito de la Administración Local; tan solo el artículo 111 de la misma contempla los órganos competentes en el ámbito de la Administración General del Estado.

Ahora bien, considerando que el artículo 110.1 de la citada Ley 7/1985 precisa que el órgano competente para la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria es el Pleno de la Corporación, que la idea que subyace en la enumeración de los órganos competentes de la Administración del Estado en el artículo 111 antes citado (como en la disposición adicional decimosexta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, derogada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), es la de que la autoridad u órgano superior a quien haya dictado el acto es la competente para la revisión de oficio, y que, conforme a los artículos 107.5 de la Ley 39/2015 y 22.2.k) de la Ley 7/1985, corresponde al Pleno la declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento; considerando todo ello, ha de concluirse que la competencia para la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos de un Ayuntamiento corresponde al Pleno.

Ahora bien, esta doctrina ha sido alterada tras la reforma introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local (dictámenes 69/1995, 26/2000, 13/2001, 330 y 353/2004), en cuanto a los municipios que se pueden catalogar como municipios de gran población (Título X de la Ley 7/1985), en los que el Pleno, el Alcalde y la Junta de Gobierno Local son los competentes para revisar sus propios actos [arts. 123.1.l), 124.4.m) y 127.1.k), respectivamente].

En el caso de Sevilla, como es obvio, se trata de un ?municipio de gran población? (art. 121.1 de la Ley 7/1985), por lo que habiéndose dictado los actos por la Junta de Gobierno Local, a ella le corresponde la resolución del procedimiento de revisión de oficio.

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado, dado que se inició el 17 de noviembre de 2017, de modo que no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015.

III

Por lo que se refiere al fondo del asunto la Administración consultante considera que concurre en los acuerdos referidos la causa de nulidad prevista en la letra a) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 consistente en que por el acto se vulneren derechos o libertades susceptibles de amparo constitucional.

El hecho de que, aunque la argumentación que sustenta esa propuesta solo se refiere a los apartados c) y d) de la Base II de cada una de las convocatorias, se postule la nulidad total de tales acuerdos en cuanto aprueban la convocatoria, bases y anexos de los concursos de provisión de puestos de trabajo correspondientes a las Subescalas Administrativa y Auxiliar Administrativa, no es sino una consecuencia de que una nulidad parcial de tales bases no tiene sentido, pues privaría a estas de dos de los méritos (y como tales esenciales), que han de regir el concurso (art. 49.2, sensu contrario, de la Ley 39/2015).

Hecha tal aclaración, la propuesta considera que tales actos, en la medida en que contienen baremaciones discriminatorias, vulneran los artículos 14 y 23.2 de la Constitución. Como es sabido el primero de ellos dispone que ?los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social?. El segundo que los ciudadanos ?tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes?.

La razón para tal propuesta radica, por un lado, en que el apartado c) de la Base II, relativo al mérito antigüedad, puede llevar a una mayor puntuación de quien ha prestado servicios durante menos tiempo, debido a que cada mes se puntúa con 0,095 puntos y cada año con 1 punto, de modo que, por ejemplo, quien haya prestado servicios durante 4 años tendría menor puntuación que quien haya prestado servicios durante 3 años y 11 meses; esto es, un año vale menos (1 punto) que once meses (1,14 puntos).

Y por otro lado, la propuesta se funda en que el mérito experiencia (apartado d) de la Base II) se ha configurado de forma que, como ilustra el informe al efecto contenido en el expediente, obtendría menor puntuación quien tuviera n años de experiencia en puestos del nivel en cuestión, que quien tuviese n-x años de ese nivel y x años de experiencia en puestos de nivel inferior.

Pues bien, es evidente que resulta lesionado el principio de igualdad en el acceso a la función pública. Como es sabido, este principio, en el aspecto que aquí entra en juego (?igualdad ante la ley?) no supone la igualación, sino el derecho a no ser discriminado y a la diferenciación justificada, esto es y sin necesidad de entrar en mayores e innecesarios detalles, a que la diferenciación no sea arbitraria o irrazonable. Como expresa la STC 9/2010, de 27 de abril, ?es doctrina reiterada que el principio de igualdad no prohíbe cualquier tratamiento desigual, sino, específicamente, aquellas desigualdades que, de un lado, ?resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados?, o que, de otro lado, impliquen consecuencias jurídicas que no ?sean proporcionadas a la finalidad perseguida?, y que, por ello, generen ?resultados excesivamente gravosos o desmedidos. (...) En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8, por todas)? (STC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 4).

En el supuesto examinado no existe justificación alguna para el trato diferente que tales apartados suponen. Por ello es claro que se vulneran los artículos 14 y 23.2 de la Constitución; preceptos que, como es sabido, consagran derechos susceptibles de amparo constitucional (art. 53.2 de la Constitución), lo que significa que concurre la causa de nulidad prevista en la letra a) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015.

Es conveniente recordar que conforme al artículo 78 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (?Principios y procedimientos de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera?), ?las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad? (apartado 1).

En consecuencia, los actos en cuestión son nulos de pleno derecho por las razones expresadas en las consideraciones que preceden, al adolecer del vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Sevilla, para la revisión de oficio de los acuerdos de la Junta de Gobierno, de 11 y 18 de noviembre y 30 de diciembre de 2016, por los que se aprobaron las bases, convocatorias y anexos de los concursos de provisión de puestos de trabajo correspondientes a las subescalas de Administración General Administrativa y Auxiliar Administrativa.