Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0106/2018 de 21 de febrero de 2018

Cuestión

Revisión de oficio de contrato de obras.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Cultura

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.95

Contestacion

Número marginal: II.95

DICTAMEN Núm.: 106/2018, de 21 de febrero

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Cultura

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de contrato de obras.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen a este Consejo Consultivo en relación con el procedimiento tramitado por la Consejería de Cultura, sobre revisión de oficio de la Orden del Consejero de Cultura de 27 de octubre de 2011, que declara la ampliación de las obras de emergencia de consolidación estructural en el Teatro Romano de Cádiz, así como del contrato de ejecución de la ampliación de tales obras de emergencia, celebrado entre la entonces Dirección General de Bienes Culturales y la Unión Temporal de Empresas (UTE) ?F.-Q.C.? el 15 de diciembre de 2015.

El dictamen solicitado tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía.

Teniendo en cuenta que las actuaciones que pretenden revisar se refieren a contrataciones formalizadas bajo la vigencia de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), ésta norma legal es la de aplicación para resolver la cuestión de fondo suscitada, siendo las causas de nulidad a considerar las previstas en el artículo 32 de la LCSP, cuya letra a) se remite al artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; remisión que a día de hoy conduce a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto al capítulo III (?Nulidad y anulabilidad?) del título III (?De los actos administrativos?) y a su título V (?De la revisión de los actos en vía administrativa?). Pero, tal y como se ha anticipado, el régimen a considerar es el establecido en la Ley 30/1992.

Sin perjuicio de lo anterior, y en lo que atañe a la tramitación del procedimiento de nulidad, cuya incoación se acuerda el 18 de julio de 2017, habrá de estarse a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por RDL 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP) y a la Ley 39/2015.

II

En lo que atañe a la competencia para la revisión de oficio, el artículo 34.2 del TRLCSP establece ?Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas, establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública, o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, cuanto ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En este último caso, si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria?. No obstante, el apartado 3 de ese artículo dispone que la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. Tal competencia se halla delegada, en el caso que nos ocupa, en la Secretaría General Técnica de Cultura, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Orden de la Consejería de Cultura de 4 de noviembre de 2016. Por tanto, la competencia para la revisión de oficio corresponde, por delegación del Consejero, al titular de dicha Secretaría General Técnica.

En orden al procedimiento instruido, cabe indicar que se ha tramitado correctamente, habiéndose cumplimentado los diversos trámites preceptivos, debiendo añadirse que no han transcurrido los seis meses de caducidad previstos en el articulo 106.5 de la Ley 39/2015 ya que se ha acordado la suspensión del plazo hasta tanto se dictamine por este Órgano el presente expediente.

III

Acometiendo ya la cuestión de fondo que se plantea en el expediente, se propone la nulidad del contrato formalizado el 15 de diciembre de 2011, de ?ampliación de las obras de consolidación estructural del teatro romano de Cádiz?. Igualmente, se postula la nulidad de la previa Orden del Consejero de Cultura de 27 de octubre de 2011, por la que se declara la ampliación de tales obras, que motivó precisamente la posterior contratación.

Se esgrime como causa de nulidad, por remisión del artículo 32.a de la LCSP, la del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, la omisión total y absoluta del procedimiento.

Del examen del expediente remitido hemos de anticipar que, efectivamente, se ha incumplido el precepto normativo que regula la tramitación de emergencia del expediente de contratación. A estos efectos, el artículo 97 de la LCSP establece lo siguiente:

?1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional:

a) El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente administrativo, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito.

d) Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se procederá a cumplimentar los trámites necesarios para la intervención y aprobación de la cuenta justificativa, sin perjuicio de los ajustes precisos que se establezcan reglamentariamente a efectos de dar cumplimiento al artículo 49 de la Ley General Presupuestaria.

e) El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.

Asimismo, transcurrido dicho plazo, se rendirá la cuenta justificativa del libramiento que, en su caso, se hubiese efectuado, con reintegro de los fondos no invertidos. En las normas de desarrollo de esta Ley se desarrollará el procedimiento de control de estas obligaciones.

2. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley?.

Consta en el expediente un informe complementario realizado por la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura (sic), de junio de 2011, en el que se describen anomalías en las fachadas y cimentaciones de las edificaciones que imposibilitan el tratamiento previsto en el contrato previo de 30 de noviembre de 2009, así como alteraciones en las condiciones de cimentación previstas en las edificaciones existentes. Por tales razones, se recomienda la agilización de los trabajos de consolidación de cimentaciones, mejoras del suelo y de los elementos portantes descritos en dicho informe técnico.

Apreciándose un riesgo que pudiera ser inminente para personas e inmuebles colindantes, se amplió la contratación inicial de noviembre de 2009 y se tramitó de emergencia un segundo contrato. La posibilidad de riesgo para bienes y personas, que bien pudiera comportar el requisito de grave peligro a que se refiere el artículo 97.1 de la LCSP, bien pudiera justificar la tramitación de emergencia. Ahora bien, esta modalidad excepcional de tramitación de emergencia autoriza para acometer las obras que eliminen ese grave riesgo evidenciado en el informe, ya que el resto de actuaciones complementarias a las mismas debe ser objeto de tramitación ordinaria de conformidad con el artículo 97.2 citado de la LCSP.

Si tenemos en cuenta que las obras de esta ampliación de emergencia debieron ejecutarse en 5 meses ?desde el día siguiente a la Orden del Consejero de Cultura que declara la ampliación, es suficiente comprobar las incidencias de suspensión y reanudación de las obras sucedidas con posterioridad a la celebración del contrato para colegir de forma razonada que resulta dudoso la existencia del grave peligro que sustentaba la emergencia de la tramitación. Baste señalar los siguientes hitos:

- Declarada la ampliación de las obras de emergencia por Orden del Consejero de Cultura de 27 de octubre de 2011, la formalización del contrato de ampliación de las obras de emergencia no tuvo lugar hasta el 15 de diciembre de 2011.

- El 22 de marzo de 2012 se levantó primera acta de suspensión temporal total de las obras, manteniéndose la suspensión de las mismas hasta el 24 de septiembre de 2012.

- El 27 de septiembre de 2012 fue levantada segunda acta de suspensión temporal total de las obras, manteniéndose las mismas paralizadas hasta el 13 de mayo de 2013.

En definitiva, el inicial plazo de ejecución de esta ampliación de las obras de emergencia, que era de cinco meses, además de sus reiteradas suspensiones, fue ampliado en otros cinco meses por Resolución de 13 de mayo de 2013 del Consejero de Cultura y Deporte, y en la práctica no fueron finalizadas hasta el año 2014, según se hace constar en el informe técnico elaborado por el Servicio de Conservación y Obras de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Cultura.

Todo lo anterior nos aboca a concluir que, realmente, no existía emergencia de la ampliación de las obras, sino que las nuevas necesidades surgidas debieron dar lugar a una contratación en expediente ordinario o, en su caso, evaluar la concurrencia de los requisitos de una modificación del contrato formalizado el 30 de noviembre de 2009 que, por las cuantías económicas de la ampliación (408.370,64 euros), hubiera debido realizarse con el procedimiento previsto en el artículo 195 de la LCSP y 17.10.d) de la Ley 4/2005.

Resulta procedente, por tanto, apreciar la causa de nulidad invocada.

IV

Declarado nulo el contrato, el artículo 35.1 de la LCSP dispone que ?La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor?. Considerando que la obra ya esta ejecutada y liquidada, procede su abono en la cuantía razonada en la propuesta de resolución de 229.920,21 euros.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del procedimiento de revisión de oficio tramitado por la Consejería de Cultura, contra la Orden de 27 de octubre de 2011 por la que se declara la ampliación de las obras de emergencia de consolidación estructural en el Teatro Romano de Cádiz, así como del contrato de ejecución de obras de emergencia, celebrado entre la entonces Dirección General de Bienes Culturales y la Unión Temporal de Empresas (UTE) ?F.-Q.C.?, el 15 de diciembre de ese mismo año.