Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0096/2023 de 09 de febrero de 2023

Cuestión

Revisión de oficio de convenio urbanístico.

Actos nulos.

Improcedencia.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Atarfe (Granada)

Ponentes:

Moreno Ruiz, María del Mar

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.90

Contestacion

Número marginal: II.90

DICTAMEN Núm.: 96/2023, de 9 de febrero

Ponencia:Moreno Ruiz, María del Mar

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Atarfe (Granada)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de convenio urbanístico.

Actos nulos.

Improcedencia.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTO JURÍDICO

ÚNICO

Se somete a este Consejo Consultivo el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Atarfe (Granada), para la revisión de oficio del Convenio Urbanístico SR-11B, de 28 de diciembre de 2005, suscrito por el Ayuntamiento de Atarfe con don (...) y doña (...).

El expediente ha sido iniciado en ejecución de sentencia; concretamente, la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Granada, nº 190/22, de 15 de septiembre, cuyo fallo acuerda lo siguiente: ?Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo (?) contra la resolución número 873/2021, de 21 de julio de 2021, del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Atarfe, por la que se estima parcialmente la solicitud formulada el 20 de noviembre de 2020 sobre nulidad del Convenio Urbanístico de gestión, de 28 de diciembre de 2005, que se anula únicamente en cuanto a la predeterminación de la indemnización que se efectúa en la misma, y que debe ser debatida y decidida en el expediente de revisión de oficio?.

La referida resolución municipal acordaba iniciar la revisión de oficio contra el Convenio Urbanístico reseñado, además de establecer una indemnización económica de 170.846,64 euros en concepto de indemnización por la pretendida anulación. La sentencia, en resumen, mantiene la validez de la resolución en cuanto al inicio y subsiguiente tramitación del procedimiento revisorio contenido en ella, dejando sin efecto el montante económico que anticipadamente se había fijado sin haber obtenido el dictamen favorable del Consejo Consultivo para declarar la nulidad pretendida, postergando a este procedimiento la determinación de tal indemnización.

En definitiva, la ejecución de la sentencia reseñada requiere tramitar el expediente de revisión de oficio y, según el precepto legal (artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de aplicación al caso dado que el convenio cuya nulidad se suscita está firmado por la partes el 28 de diciembre de 2005), el pronunciamiento expreso de este Órgano, puede o no apreciar la nulidad propuesta. Y en caso afirmativo, puede (pero no de manera preceptiva, ya que el artículo 102.4 de la citada ley establece que las Administraciones Públicas al apreciar la nulidad el acto ?podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer??) establecerse una indemnización o determinar los criterios para fijarla mediante un posterior expediente contradictorio entre las partes implicadas, sin perjuicio de la ulterior revisión judicial ya que es a quien le compete en última instancia, en sentencia, establecer en su caso el importe de la eventual indemnización.

Dado que en el dictamen de este Órgano 313/2022, de 12 de mayo, ya se acometió la cuestión relativa a la competencia y procedimiento para la revisión de oficio, hemos de entrar a conocer directamente sobre la cuestión de fondo que se nos plantea.

El Convenio Urbanístico, de 28 de diciembre de 2005, establece una serie de obligaciones entre las partes de las que se deduce la naturaleza del mismo. Pero previamente hemos de considerar los motivos de nulidad alegados, teniendo en cuenta que solamente los interesados (particulares) han esgrimido algún argumento para fundamentar esa nulidad.

Por una parte, dichos interesados en sus diversos escritos aducen la reiterada nulidad sobre la base de encontrarnos -afirman- ante un convenio urbanístico de gestión, de modo que de conformidad con el artículo 95.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), solo podría versar sobre planeamiento ya vigente. Pero la alegación de nulidad se hace con escasa convicción, citando para ello determinadas sentencias de tribunales superiores de justicia y órganos unipersonales de la jurisdicción contenciosa que, como es sabido (artículo 1.6 del Código Civil), no constituyen jurisprudencia -muchas veces cambiante- con la que se ha de complementar el ordenamiento jurídico en su interpretación.

Y decimos que se hace con escasa convicción ya que en esos mismos escritos lo que reconocen los interesados es que su propósito obedece a que de una vez por todas se les reconozca el incumplimiento del Convenio (lo cual es incuestionable) y su correspondiente resolución, con la consiguiente indemnización o liquidación tal y como establece la normativa de contratación pública -a la que se equipara a estos efectos los convenios urbanísticos-.

Pero como decíamos, el Convenio Urbanístico impone una serie de obligaciones de las que se desprende que no es exclusivamente de gestión, sino mixto al llevar parejo el contenido de un Convenio de planeamiento.

En efecto, en virtud del mismo, los particulares ceden al Ayuntamiento de Atarfe una parcela de 6.538,96 m² para la implantación de un sistema general de espacios libres (SGEL-04-27, SGEL-02-25 y SGEL-03-25 del futuro PGOU), en la cual se distinguen 384,88 m² de suelo no urbanizable (que el Ente Local adquiere en propiedad por 2.309,28 euros y ocupa acto seguido) y el resto de 6.199,08 m², clasificados como suelo urbanizable sectorizado por las Normas Subsidiarias (NNSS) en vigor en aquel momento (en el sector SR-11-B de las mismas), al que dicho planeamiento general reconocían 4.513,88 m² de techo edificable residencial.

La entrega de la posesión-ocupación al Ayuntamiento de esta última finca se hace a cambio de materializar dicho aprovechamiento que entonces reconocían las NNSS, en el futuro sector E-SE-01-25 del PGOU de la localidad. La cuestión a tener en cuenta es que dicho PGOU y sus previsiones de ordenación (tanto las relativas al futuro sistema general de espacios libres como en dicho sector residencial) no se encontraban en vigor en el momento de la firma del Convenio, ya que el instrumento de planeamiento general reseñado que iba a sustituir a las NNSS había sido objeto de aprobación inicial en ese momento y, según se dice en el escrito inicial de los interesados de 20 de noviembre de 2020, al día de hoy no ha sido aprobado.

Con ese planteamiento de partida, se alegaba por los interesados prácticamente de soslayo (pues el grueso de su argumentación se dedica a tasar la indemnización que pretenden obtener) que el Convenio era simplemente de gestión sobre un planeamiento no vigente, luego se concluye que era nulo. Pero no se puede compartir ese razonamiento por este Órgano.

El Convenio compagina obligaciones típicas de la gestión (art. 95 de la LOUA: reconocimiento de edificabilidad en el futuro sector E-SE-01-25 del PGOU aprobado inicialmente, a cambio de la edificabilidad ya reconocida en el entonces vigente sector SR-11-B de las NNSS; integración de los propietarios en ese futuro sector, cumpliendo las obligaciones urbanísticas propias en igualdad con el resto de propietarios; instrumentalización de ese aprovechamiento mediante el correspondiente Proyecto de Reparcelación -estipulaciones segunda, tercera y cuarta del Convenio-) con las del convenio de planeamiento (art. 30 de la LOUA: vincula las partes para iniciar y tramitar una innovación de planeamiento; plazo previsto estimado de 5 años para la conclusión de la revisión del planeamiento -estipulación segunda del Convenio-). Pero en este caso, ese compromiso de innovación del planeamiento ya había sido iniciado, puesto que el PGOU había sido aprobado inicialmente si bien faltaba su tramitación hasta la aprobación definitiva, como en toda modificación puntual, revisión o aprobación ex novo de un planeamiento general.

En esencia, el Convenio comprometía al Ayuntamiento ya las partes a innovar (revisión en este caso, no la innovación puntual) las NNSS y sustituirlas por el PGOU con la ordenación prevista para la parcela de los interesados (y ello en un plazo estimado de 5 años recogido en la citada estipulación segunda), reconociéndoles el aprovechamiento a materializar en la forma pactada y mediante la gestión del planeamiento en los términos ya indicados. Es decir, un Convenio mixto de planeamiento y gestión.

Por todo ello, no podemos apreciar la nulidad del tantas veces mencionado Convenio Urbanístico que no es estricta y solamente de gestión, sino el claro incumplimiento del mismo ya que a pesar de haber sido entregada la parcela de los interesados al Ayuntamiento de Atarfe y ejecutado el sistema general al que iba destinada según el futuro PGOU no aprobado actualmente (según se afirma en los escritos presentados), no se ha materializado la contraprestación de la edificabilidad ya reconocida entonces en las NNSS en el nuevo sector del PGOU. En definitiva, esto es lo que siempre ha pretendido la parte particular del Convenio, si bien lo ha confundido y entremezclado con una supuesta nulidad, inexplicablemente, en sus diferentes escritos.

Consecuentemente, se ha de dictaminar desfavorablemente la nulidad propuesta, sin perjuicio de iniciar y tramitar una resolución del Convenio por incumplimiento del mismo en la cual se determinarán las consecuencias económicas de dicho incumplimiento atendiendo a los criterios de la legislación de contratos administrativos.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la protesta de declaración de nulidad del expediente tramitado por el Ayuntamiento de Atarfe (Granada), para la revisión de oficio del Convenio Urbanístico SR-11B, de 28 de diciembre de 2005, suscrito por el Ayuntamiento de Atarfe con don (...) y doña (...), de acuerdo a lo dispuesto en el fundamento jurídico único de este dictamen.