Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0094/2018 de 14 de febrero de 2018

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de incumplimiento de convenio urbanístico.

Inexistencia de nexo causal.

Prescripción.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Albolote (Granada)

Ponentes:

Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.84

Contestacion

Número marginal: II.84

DICTAMEN Núm.: 94/2018, de 14 de febrero

Ponencia: Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Albolote (Granada)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de incumplimiento de convenio urbanístico.

Inexistencia de nexo causal.

Prescripción.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Ayuntamiento de Albolote (Granada), a instancia de I.J.H., S.L.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 5.180.990,01 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.14 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 30/1992, y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local, tal y como precisa el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y la propia Ley 30/1992 (arts. 1 y 2), de acuerdo con lo previsto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

Una vez realizadas las consideraciones precedentes, ha de afirmarse en línea de principio la legitimación de la reclamante en la medida en que invoca un perjuicio, consistente en la disminución del precio percibido por la venta de las fincas registrales 8.648 y 15.165, como consecuencia del incumplimiento por la Administración de un acto previo de esta, de un convenio suscrito por la misma y de actos posteriores, a los que luego se hará referencia (arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992).

Por eso no puede considerarse, a diferencia de lo que sostiene la propuesta de resolución, que la reclamante no esté legitimada para reclamar, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre el convenido referido. Probablemente tal afirmación de la propuesta se funde en la confusión a la que puede llevar el escrito de reclamación en el que si bien inicialmente se solicita ser indemnizada por las cesiones anticipadas (a que luego se hará referencia) sin que haya habido compensación (11.368,29 metros cuadrados asignados por el acuerdo de 28 de septiembre de 2004), finalmente viene a concretar la misma en la diferencia entre lo que debería haber percibido por la venta de la finca de la que era propietaria si esa edificabilidad se hubiera reconocido en el Plan General de Ordenación (en adelante PGOU) de Albolote y lo que percibió finalmente.

En segundo lugar, es dudoso que la acción se haya ejercitado dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. La propuesta de resolución considera que la acción habría prescrito, dado que en noviembre de 2011 se protocolizó notarialmente la fijación judicial del precio a pagar por la compradora, en cuya cuantía precisamente la reclamante cifra el daño. No obstante, hay que tener en cuenta que la interesada interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 19 de octubre de 2010 (publicada en el BOJA el 15 de noviembre de 2010) de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, de aprobación definitiva del PGOU de Albolote, por considerar que el mismo no recogía el aprovechamiento de 11.368,29 metros cuadrados, que le hubiera supuesto un aumento del precio de venta referido, y que tal proceso finalizó con Sentencia de 25 de abril de 2015. Por ello la notificación de la firmeza de esta Sentencia podría fijarse como el dies a quo para el cómputo del referido plazo. El caso es, sin embargo que ni tal dato lo aporta el interesado ni la Administración lo recaba, y aunque parece razonable sostener que la acción aún con tal dies a quo habría prescrito, la falta de certeza sobre el mismo y el principio pro actione aconsejan examinar el fondo del asunto.

En tercer lugar, respecto al procedimiento, deben realizarse las siguientes observaciones:

- Se ha superado el plazo para resolver y notificar la resolución, que es de seis meses (art. 13.3 del Real Decreto 429/1993). Debe recordarse que la referida exigencia se acentúa con el Estatuto de Autonomía para Andalucía, que en su artículo 31 consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable.

Pese a la producción del silencio administrativo negativo, según deriva del citado artículo 13.3 del también mencionado Reglamento, la Administración está obligada a resolver (art. 42.1 de la Ley 30/1992), sin vinculación alguna al sentido del silencio [art. 43.4.b) de dicha Ley].

- Se ha comunicado a la reclamante el plazo para dictar la resolución y para su notificación así como los efectos del silencio administrativo, pero tal comunicación no se ha realizado en el plazo de diez días (hábiles) exigido en el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, sino más de cinco meses después; irregularidad que carece de eficacia invalidante (arts. 62.1 y 63 de la Ley 30/1992; actuales arts. 47.1 y 48 de la Ley 39/2015).

IV

Sobre la base de lo expuesto, el examen de los requisitos de fondo exige, en primer lugar, tener en cuenta que la interesada reclama por el perjuicio consistente en el menor precio percibido por la venta de las citadas fincas registrales como consecuencia del menor aprovechamiento urbanístico que finalmente se ha fijado para el sector A-6 (sector en el que se encuentran las fincas referidas) en el PGOU del municipio, a pesar, afirma la reclamación, de lo previamente acordado y comprometido por el Ayuntamiento.

En segundo lugar, tal análisis hace aconsejable exponer sumariamente los siguientes datos fundamentales que resultan del expediente y del expediente relativo al dictamen 607/2017, de 25 de octubre, de este Consejo, que guarda relación con el aquí examinado:

- El 28 de septiembre de 2004 el Pleno del Ayuntamiento de Albolote acordó en compensación por cesión anticipada de una serie de parcelas, la atribución de 11.368,29 metros cuadrados de edificabilidad en el antiguo sector SR-3, actual A-6. En el acuerdo, en que se relacionan quienes realizaron las cesiones anticipadas, no figura la reclamante.

- Según manifiesta la reclamante, en el año 2006 adquirió las fincas registrales 15.165 y 8.648. No obstante, en la escritura de compraventa a que luego se aludirá, figuran como títulos de adquisición de las mismas escrituras públicas de 4 de marzo y de 17 de junio de 2004, respectivamente.

- El 19 de abril de 2006 se celebra convenio entre el Ayuntamiento de Albolote y la reclamante por el que esta cedía a aquel 6.808 metros cuadrados de los 83.577,38 metros cuadrados de la finca registral 15165, para la implantación de un instituto de enseñanza, y el Ayuntamiento se comprometía (estipulación tercera) a que ?en el proyecto de reparcelación que se formule para la equidistribución de beneficios y cargas del sector, habrá de computarse como superficie bruta originaria de la Inmobiliaria la finca cedida en virtud del presente convenio?, disponiendo la estipulación quinta que ?respecto al aprovechamiento y edificabilidad, reparto entre vivienda libre y sujeta a protección así como las cesiones al Ayto. será lo que resulte en su momento de aplicar a la correspondiente ficha del sector aprobada definitivamente, a la que se añadirá la edificabilidad resultante del acuerdo de Pleno de septiembre de 2004?, señalando expresamente a continuación lo siguiente: ?no siendo más que aproximaciones que deberán confirmarse en el proyecto de reparcelación las cifras contenidas en el plano adjunto?.

El 27 de junio de 2006 el Pleno del Ayuntamiento aprobó el citado convenio acordando expresamente que tal aprobación se realiza con la salvedad de ?que las superficies de suelo que aparecen referenciadas en los planos para cada manzana, no tienen efecto vinculante alguno?, de modo que ?la edificabilidad resultante, los usos a los que se destinará y a la asignación a los promotores o Ayuntamiento de Albolote se verificará en los documentos de equidistribución oportunos y en función de lo que resulte del PGOU que se apruebe definitivamente?.

- El 19 de mayo de 2006 la reclamante vendió a otra empresa, entre otras fincas, la 15.165 referida. En la escritura de compraventa se recogía tras fijar el precio, que ?si por razón de la aprobación definitiva del citado PGOU, la cifra de metros de techo neto susceptible de apropiación por los particulares fuese modificada, el precio de la compraventa recogerá la citada modificación, variando en más o en menos a razón de multiplicar los metros de techo neto susceptible de apropiación por los particulares por las citadas cantidades de 180 euros/metro y 619 euros/metro según se encuentren sujetos o no a régimen alguno de protección, es decir, se trate de residencial libre, terciario o sujeto a protección ... De producirse variación de metros de techo neto susceptible de apropiación por los particulares, la citada modificación del importe final aumentando o disminuyendo, se efectuará, por mitad e igual cantidad, en dos pagos a efectuar una vez aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Albolote ??. Asimismo se hace referencia al convenio citado y a la subrogación que el contrato supone en aquel.

El 19 de octubre de 2010 la Consejería de Obras Públicas y Vivienda aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Albolote (resolución publicada en el BOJA de 15 de noviembre de 2010), sin que en tal aprobación se recoja el aprovechamiento de 11.368,29 metros cuadrados a que hacía referencia el acuerdo de 28 de septiembre de 2004.

- El 2 de noviembre de 2017 el Pleno del Ayuntamiento declaró la nulidad de pleno derecho del acuerdo del Pleno de 28 de septiembre de 2004, antes referido.

Una vez expuestos tales datos, una simple lectura de los mismos abona la idea de que el planteamiento de la reclamación es discutible, pues los mismos autorizan a poner en tela de juicio, en el mejor de los casos los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, tal y como se expone en las consideraciones que siguen.

En efecto y en primer lugar, puede dudarse razonablemente de que haya daño efectivo. De acuerdo con lo antes expuesto, la interesada nunca tuvo derecho a participar de la edificabilidad de 11.368,29 metros cuadrados que el acuerdo de 28 de septiembre de 2004 asignó al antiguo sector SR-3, actual A-6, en compensación por cesiones anticipadas de diversos interesados, porque ni ella figuraba como tal en el citado acuerdo (que además ha sido declarado nulo, por lo que ninguna virtualidad se le puede conferir), ni el convenio que suscribió con la Administración se lo reconocía ni tal reconocimiento puede extraerse de la aprobación inicial y provisional del PGOU, pues de tales aprobaciones no pueden surgir derechos. Expresado de otra forma, lo único que detentaba la reclamante era una mera expectativa cuya frustración no es indemnizable. En efecto, conforme a doctrina y jurisprudencia constante ni los daños futuros o hipotéticos o las meras expectativas son indemnizables. Es cierto que del contrato de compraventa por el que vendió la finca resulta el derecho de la interesada a recibir el precio pactado, pero es que el mismo se fijaba en función de la edificabilidad que finalmente resultase del planeamiento. Y he aquí que entra en juego el siguiente elemento de la responsabilidad.

En este orden de cosas podría argüirse también que no concurre el requisito de la antijuridicidad y, por tanto, que el hipotético daño referido no podría tornarse lesión, porque en el contrato de compraventa la reclamante asumió que el precio de venta podría ser inferior al fijado, por lo que, podría concluirse, tendría el deber jurídico de soportarlo. No obstante, podría matizarse que no se reclama por el daño ocasionado por tal previsión, esto es, no se atribuye el mismo a esa cláusula, daño que obviamente tendría obligación de soportar (art. 1258 del Código Civil), sino que se reclama porque el proceder de la Administración ha llevado finalmente a que en aplicación de tal cláusula contractual el precio percibido ha sido menor que el que de otro modo le hubiera correspondido, al no recogerse en el PGOU aprobado definitivamente la mayor edificabilidad que suponía el acuerdo del Pleno de 28 de septiembre de 2004, antes citado. En ese sentido, sí puede considerarse que concurre el requisito de la antijuridicidad.

En cuanto a la imputabilidad, también resulta dudosa su concurrencia, pues ha sido una decisión autonómica (la aprobación definitiva del PGOU de Albolote), la que finalmente ha supuesto que el aprovechamiento citado no se recoja en el citado Plan. Es verdad que la reclamante atribuye al Ayuntamiento tal resultado debido, según ella, a un error del mismo, y en todo caso, lo importante son los actos del Ayuntamiento que recogían tal edificabilidad y su virtualidad jurídica. No obstante, ello exige el análisis de tales actos y proceder, lo que pone de relieve que en este supuesto imputabilidad y relación de causalidad se hallan estrechamente vinculados.

Entrando, pues, en el examen de la relación de causalidad, ha de partirse de que, como se indicó en el fundamento jurídico II de este dictamen, tal nexo ha de probarse por la reclamante (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6.1 del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial), mientras que corresponde a la Administración la prueba de los hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Pues bien, el acto que, por decirlo de algún modo, crea la edificabilidad por cuya pérdida se reclama, que es el acuerdo del Pleno de 28 de septiembre de 2004, es nulo de pleno derecho, como este Consejo declaró en el dictamen 607/2017, de 25 de octubre y fue declarado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 2 de noviembre de 2017. Si eso es así, tal acuerdo no puede tener ninguna virtualidad. Ciertamente que el mismo sea nulo de pleno derecho no significa que no pueda haber responsabilidad (arts. 102.4 de la Ley 30/1992 y 106.4 de la Ley 39/2015), pero aquí no se trata de una responsabilidad derivada de las consecuencias de la nulidad del acto (de hecho la reclamación parte de la base de su validez, pues tan nulidad no había sido declarada cuando se formuló la reclamación), ni de una responsabilidad derivada de su contenido. Y es que la reclamante no figuraba en el referido acuerdo entre quienes realizaron las cesiones anticipadas que justificaron la atribución de la edificabilidad asignada; del expediente se infiere que si fue en el año 2006 cuando convino la cesión para un instituto de enseñanza no podía figurar entre los interesados y, consiguientemente beneficiarios del mismo (el Ayuntamiento considera significativo que si las fincas las adquirió en el año 2004 con anterioridad al acuerdo, no alegase entonces nada al respecto). De hecho, la reclamación se sustenta en la virtualidad que se confiere al referido acuerdo, al convenio que la interesada suscribió con la Administración y a las aprobaciones inicial y provisional del PGOU. Por tanto, si el acuerdo referido es nulo, parte del argumento que sostiene la reclamación (vinculación de la Administración con actos propios) se cae por su propio peso, pues la ?creación? de esos 11.368,29 metros cuadrados no es válida.

En cuanto al convenio, aunque es discutible que tal alegato pueda invocarse por la reclamante toda vez que, como se ha visto, vendió las fincas afectadas con posterioridad (19 de mayo de 2006) al convenio (18 de abril de 2006) y en el mismo se subrogó la compradora, lo que podría llevar a pensar que sería esta la finalmente afectada y no la reclamante, lo cierto es que el mismo hay que enmarcarlo en el conjunto de las circunstancias concurrentes, de modo que más que el incumplimiento del convenio, la cuestión es la no materialización final de aprovechamiento urbanístico con el que contaba la reclamante, lo que redundó en el menor precio de venta a percibir.

Antes de analizar la virtualidad del convenio a los efectos pretendidos por la reclamante, debe recordarse que conforme a doctrina de este Consejo, el incumplimiento de un convenio urbanístico no da lugar en línea de principio a responsabilidad patrimonial, dado el carácter negocial del mismo. En efecto, se señalaba en el dictamen 205/2004 (cuya doctrina se reitera posteriormente, entre otros, en los dictámenes 399/2011, 997/2012, 998/2012, 348/2015, 642/2015 y 18/2017) que la jurisprudencia considera que los convenios urbanísticos ?son instrumentos de concertación aptos para asegurar una actuación urbanística eficaz, y muestra de la participación de los administrados en esta relevante parcela de actividad pública, sin menoscabo de las potestades urbanísticas que corresponden a la Administración?.

Sobre la base de tales premisas, subraya el dictamen 205/2004 que el régimen jurídico de los convenios urbanísticos se ha tratado de canalizar y articular con las fuentes normativas que rigen la contratación pública, en consonancia con la calificación que se les ha llegado a atribuir como contratos administrativos especiales, a los que resultan de aplicación la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y la normativa supletoria que en ella se prevé, y por tanto sujetos a las normas sobre responsabilidad contractual en supuestos de incumplimiento.

Siguiendo dicha doctrina, debe reiterarse que en estos casos ?las consecuencias indemnizatorias se trasladan al ámbito del ejercicio de las acciones resolutorias, según precisa el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de febrero de 1990, al señalar que ?cualquier supuesto incumplimiento por parte de la Administración al confeccionar un plan, con un pacto anterior con cualquier administrado no deja abierto a éste otro camino que la reclamación que corresponda con base en el ejercicio de las acciones resolutorias que correspondan?, en el mismo sentido que ya lo había expuesto la sentencia de 29 de noviembre de 1989, significando que en estos supuestos de incumplimiento por parte de la Administración no deja abierto a éste otro camino que el de la reclamación con base en el artículo 1.124 del Código Civil sobre las acciones resolutorias.

En el sentido expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2003 califica las estipulaciones del convenio urbanístico objeto de litis como propias de un contrato administrativo, examinando en este terreno las obligaciones que de dicho instrumento contractual derivaban para el Ayuntamiento (aprobación definitiva de las determinaciones en que el convenio consistía, siendo insuficiente la mera aprobación inicial y provisional) y señalando que para apreciar el incumplimiento contractual no es necesario que concurra la culpa de uno de los contratantes, bastando con que no se realice la prestación. La misma sentencia hace notar que al estar en presencia de un convenio urbanístico ello no permite un análisis individualizado, sino global de las prestaciones que contiene. El Ayuntamiento se había comprometido a la obtención de un resultado y al no obtenerse el mismo incumplió el contrato. Finalmente, el TS confirma la sentencia recurrida significando la procedente aplicación que aquélla realiza del artículo 1123 del Código Civil, al ordenar que para el caso de resolución de la obligación por incumplimiento, los interesados deberán restituirse lo que hubieran percibido. En este orden de ideas, cabe citar también la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000, que analiza un supuesto de responsabilidad contractual por incumplimiento de un convenio urbanístico.

Sin perjuicio de lo anterior, el mismo dictamen 205/2004 advierte que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los convenios urbanísticos introduce algunas matizaciones en relación con la tesis contractual. En concreto, partiendo de la distinción entre convenios de gestión urbanística y convenios de planeamiento, dicha jurisprudencia configura a estos últimos como un acto-convención, frente al simple contrato. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997 se refiere a la naturaleza jurídica de los convenios urbanísticos de planeamiento señalando que, ?aunque la figura que se contempla ostenta naturaleza negocial, su causa reside más en fijar la extensión y régimen de ejecución de una determinación futura del planeamiento, para el caso de que la misma llegue a concretarse por los procedimientos legalmente establecidos, que en el vínculo de contenido patrimonial típico de las figuras contractuales?.

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de septiembre de 1998, vuelve a reiterar la doctrina anterior sobre los convenios de planeamiento, configurándolos como una actuación convencional o como ?instrumentos de acción concertada que, en la práctica, pueden asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general; son convenios preparatorios de una modificación futura del planeamiento que, en cuanto tales, tienen una sustantividad propia incluso a efectos de su impugnación en vía contenciosa (artículo 234 TRLS)? (?) ?cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a los que un Ayuntamiento llegue con los administrados, la potestad de planeamiento que se ejerza con carácter posterior ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración, para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración o de los administrados de convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento (sentencias de 21 septiembre 1991, 13 febrero y 18 marzo 1992 y 23 junio 1994)?.

En cualquier caso, a partir del referido dictamen 205/2004 este Consejo Consultivo viene destacando que ?aun haciéndonos eco de las matizaciones introducidas por la jurisprudencia al destacar la especialidad de determinados convenios urbanísticos con respecto a los contratos administrativos, lo fundamental a los efectos que aquí interesan es subrayar que nos encontramos ante un tipo negocial, cuyo incumplimiento sitúa de modo necesario la responsabilidad por los daños y perjuicios que ello pueda causar en el marco de la responsabilidad contractual?.

Ahora bien, y esto es lo que interesa destacar aquí, también se ha declarado por este Consejo (siguiendo lo expuesto, entre otros, en los dictámenes 330/2010 y 789/2012), que cabe reconocer que en una relación jurídica de naturaleza compleja como la que se entabla con los convenios urbanísticos podrán acaecer supuestos en el límite, ciertamente, en los que un determinado daño nazca en el marco de la responsabilidad extracontractual, porque resulte estrictamente separable del instrumento convencional, que solo sirve de antecedente o presupuesto de una determinada actuación administrativa que se revela lesiva, en cuyo caso el derecho de resarcimiento debe dirimirse a la luz de lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, así como en el Reglamento sobre los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial. Así será cuando pueda apreciarse una lesión antijurídica imputable al funcionamiento de un servicio público y estrictamente separable del incumplimiento de las cláusulas que definen las obligaciones de quienes suscriben el convenio urbanístico, sin que exista obstáculo para que el beneficiario de la indemnización sea, llegado el caso, el mismo que concertó el convenio.

Si es así en tales casos, más aún cuando la situación se conforma, no solo por la existencia de un convenio, sino por los diversos actos indicados al inicio de este fundamento jurídico. En efecto, el convenio es para la reclamación uno más de los elementos tenidos en cuenta en la argumentación para sostener aquella.

Pero dicho esto, tampoco el argumento de la reclamante puede acogerse. En primer lugar porque también conforme a doctrina de este Consejo, es un error considerar la existencia de ?derechos urbanísticos adquiridos? cuya frustración legitimaría la reclamación apelando a una menor edificabilidad tras la aprobación del nuevo planeamiento que la que deberían haber tenido los terrenos derivada de los términos del convenio, pues de conformidad con las prescripciones legales y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dicho convenio no pudo consolidar el aprovechamiento que pensaban materializar los firmantes del mismo. Si fuese de otro modo, se estaría renunciando al ejercicio de la potestad de planeamiento con arreglo al interés general, que puede determinar que lo convenido no se vea finalmente reflejado en el planeamiento o al menos no se materialice en los propios términos del convenio, todo ello sin perjuicio de que la Administración, en función de las circunstancias del caso y del contenido obligacional que se estime incumplido, deba soportar la indemnización de determinados perjuicios por incumplimiento contractual.

Pero en segundo lugar y sobre todo, el citado convenio no reconoce tales derechos urbanísticos. Como resulta de los elementos sumariados al inicio del fundamento jurídico IV, el convenio establecía (estipulación tercera) que ?en el proyecto de reparcelación que se formule para la equidistribución de beneficios y cargas del sector, habrá de computarse como superficie bruta originaria de la Inmobiliaria la finca cedida en virtud del presente convenio?, y que (estipulación quinta) ?respecto al aprovechamiento y edificabilidad, reparto entre vivienda libre y sujeta a protección así como las cesiones al Ayto. será lo que resulte en su momento de aplicar a la correspondiente ficha del sector aprobada definitivamente, a la que se añadirá la edificabilidad resultante del acuerdo de Pleno de septiembre de 2004?, pero indicando lo siguiente: ?no siendo más que aproximaciones que deberán confirmarse en el proyecto de reparcelación las cifras contenidas en el plano adjunto?. Y además, la aprobación por el Pleno del convenido expresaba que ?las superficies de suelo que aparecen referenciadas en los planos para cada manzana, no tienen efecto vinculante alguno?, de modo que ?la edificabilidad resultante, los usos a los que se destinará y a la asignación a los promotores o Ayuntamiento de Albolote se verificará en los documentos de equidistribución oportunos y en función de lo que resulte del PGOU que se apruebe definitivamente?.

Por tanto, no se reconocía a la reclamante una edificabilidad concreta, sino que en el convenio se dejaba tal concreción al proyecto de reparcelación y el Pleno dispuso además que la edificabilidad resultante sería la determinada en el PGOU que se aprobase definitivamente.

Recapitulando, ni la reclamante figuraba como interesada en el acuerdo de 28 de septiembre de 2004, ni la edificabilidad de 11.368,29 metros cuadrados que el acuerdo asignaba tiene validez, ni el convenio le reconocía tal edificabilidad sin más. Eso significa que lo único con lo que podía contar la reclamante es con una mera expectativa, como el propio contrato de compraventa revela, cuya frustración no puede llevar aparejada responsabilidad patrimonial. La reclamante sabía que tal edificabilidad iba a depender del texto del PGOU aprobado definitivamente y que tal aprobación no correspondía al Ayuntamiento, sino a una Administración distinta. En este sentido el hecho de que las aprobaciones inicial y provisional recogiesen tal aprovechamiento no convierte a la expectativa en derecho.

Las consideraciones expuestas llevan a concluir que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad y que, en consecuencia, la reclamación no puede ser acogida.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de acuerdo desestimatorio en el procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por el Ayuntamiento de Albolote (Granada) a instancia de I.J.H., S.L.