Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0090/2018 de 14 de febrero de 2018

Cuestión

Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento de la Administración.

Suspensión de las obras.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Fomento y Vivienda

Ponentes:

Gallardo Castillo, María Jesús

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.80

Contestacion

Número marginal: II.80

DICTAMEN Núm.: 90/2018, de 14 de febrero

Ponencia: Gallardo Castillo, María Jesús

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Fomento y Vivienda

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento de la Administración.

Suspensión de las obras.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen la propuesta de resolución del ?Contrato para la ejecución de la obra de las vías ciclistas de conexión entre Sevilla y el Aljarafe, tramos: Puerta Triana (antiguo puente de FFCC)-Estación de cercanías (Camas) y puente del Alamillo-Camas (Expediente: C-SE4001/OEJO)?, celebrado entre la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía y la mercantil ?A., S.A.?, por un precio de 968.910,09 euros (IVA excluido) y un plazo de ejecución de 4 meses a partir del día siguiente a la firma del acta de comprobación del replanteo, hecho que se produce el día 4 de febrero siguiente.

Dicho contrato fue formalizado el 5 de enero de 2015, ostentando naturaleza administrativa y se rige por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público las Administraciones Públicas (en adelante TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 14 de noviembre, en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, quedando sujeto el contratista al pliego de cláusulas administrativas particulares y al de prescripciones técnicas.

Por otro lado, el procedimiento de resolución examinado se somete a lo dispuesto en el citado TRLCSP.

Aunque el artículo 211.3.a) del TRLCSP requiere dictamen preceptivo del Consejo cuando se formule oposición por parte del contratista, hay que recordar que el artículo 17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, exige el dictamen en los supuestos de resolución de contratos administrativos tramitados por la Administración de la Junta de Andalucía cuando el precio del contrato sea superior a 600.000 euros, como sucede en este caso, ya que estamos ante un contrato adjudicado por importe de 968.910,09 euros, IVA excluido.

II

En relación con el órgano competente para acordar la resolución, el artículo 224.1 del TRLCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso.

En el supuesto analizado consta el contrato celebrado por el Director Gerente de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía, actuando por delegación del Consejo Rector de dicha agencia. En definitiva, la prerrogativa de resolución se ejercita de conformidad con lo previsto en los Estatutos de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía (art. 4.2 del Decreto 94/2011, de 19 de abril, que los aprueba).

En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 211 del TRLCSP, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 99 y 213.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso.

III

La Administración consultante propone la resolución del contrato en virtud a la causa contemplada en el artículo 237.c del TRLCSP: la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración.

Se razona para fundamentar el motivo resolutorio que la obra se suspendió parcialmente el 26 de marzo de 2015 en consideración a las siguientes razones:

- Las obras incluyen actuaciones de mejora y acondicionamiento de las vías ciclopeatonales aledañas a la infraestructura de la SE-30, en el denominado tramo II 8 del viaducto de Itálica, entre los y PK 1+000 a 3+180 del eje 2 y del PK 0+000 al 2+800 del eje 3, cuya titularidad es del Ministerio de Fomento.

- En ese momento, existía abierto un proceso con el objeto de firmar un Convenio con el Ministerio de Fomento para la realización de estas actuaciones, que debían coordinarse con otras previstas por el propio Ministerio.

- El Ministerio de Fomento, solicitó a la Administración autonómica que mientras se firmaba el Convenio, era preciso suspender temporalmente la realización de estas actuaciones en la zona citada.

- Con fecha 1 de junio de 2015 la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Occidental resolvió autorizando las obras en cuestión en cumplimiento de los artículos 92 y siguientes del Reglamento General de Carreteras del Estado (RD 1812/1994, de 2 de septiembre), pero dejando expresamente fuera de esa autorización la ejecución del tramo II en la parte que se asienta sobre la infraestructura de la SE-30 (ambas márgenes) y la ejecución del tramo II en la zona de afección de la SE-30 (margen derecha).

- Desde la fecha anterior de la Resolución Ministerial se han mantenido continuas reuniones y contactos con los responsables de la Demarcación de Carreteras del Estado para ver la posibilidad de modificar la autorización de manera que pudieran ejecutarse los tramos afectados, pero finalmente se confirmó por el responsable de la Demarcación que la autorización se mantenía en los términos en que fue redactada, lo que implica la imposibilidad de ejecutar los tramos citados.

A la vista de lo que se ha señalado, no cabe duda que fue necesario suspender la ejecución de las obras en un tramo determinado al carecer de autorización del titular de la carretera para la ejecución de aquellas, lo cual justifica la presente resolución contractual.

IV

En cuanto a la figura de la resolución instada por la Administración contratante motivada por la suspensión del contrato en los términos anteriormente analizados, debe recordarse que, como ha señalado la doctrina con todo acierto, ésta constituye una potestad accesoria destinada a garantizar el contenido de una futura decisión administrativa en torno al contrato. En efecto, se trata de una potestad instrumental no ya sólo en el sentido de estar al servicio de los intereses generales sino por estarlo también al de otras potestades para reforzar su eficacia en tanto que representa un medio para la consecución de otro objetivo distinto, que bien puede ser una alteración en los términos de realización del contrato inicialmente pactado o, incluso, un puro desistimiento por parte de la Administración que, ya iniciada su ejecución, considera que el contrato, en su día proyectado y adjudicado, se ha vuelto contrario al interés público. En definitiva, se trata de evitar los negativos efectos que derivarían del desarrollo de un contrato en los términos inicialmente pactados. El Consejo de Estado en su Dictamen núm. 1.208/2008, de 16 de octubre, al analizar el desistimiento de la Administración como causa de resolución dejó sentadas algunas consideraciones de interés que son trasladables mutatis mutandi al supuesto de resolución que se produce en el supuesto ahora analizado (de hecho, ambas causas son reguladas unitariamente en el mismo precepto, 237.c) TRLCSP), y en este sentido afirmaba que: ?el desistimiento de la Administración constituye un remedio excepcional ante una situación que, en la medida de lo posible, deberá evitarse que se produzca. Y, en todo caso, la Administración sólo podrá desistir del contrato cuando razones de interés público así lo aconsejen. No se configura como una opción de libre utilización por la misma, sino como una solución a la que únicamente podrá acudirse cuando la prosecución de las actuaciones o de la ejecución del contrato perjudique al interés público o sea incompatible con él. De ahí que la justificación de la decisión de la Administración de resolver el contrato haya de constar en el expediente administrativo y de ellas deberá mantener oportuno conocimiento el contratista a los efectos pertinentes, incluida la posibilidad de alegar contra la decisión de desistir y de impugnar la realidad misma de sus fundamentos en relación con las exigencias de interés público (Dictamen del Consejo de Estado núm. 1.336/2005, de 17 de noviembre). Así pues, el desistimiento de la Administración, para que resulte ajustado a Derecho, debe justificarse por razones de interés público que aconsejen la resolución del contrato.? En similar sentido se expresa el Tribunal Supremo en sentencias 4 de mayo de 1968, 28 de febrero de 1989, 16 de abril de 1999, 23 de junio de 2003, de 21 de septiembre de 2006, entre otras muchas.

En consecuencia, nuestra legislación de contratos reconoce a la Administración la prerrogativa de acordar la resolución de los mismos, entre otras causas tanto por desistimiento como por suspensión de las obras iniciadas por un plazo superior a ocho meses y determina los efectos de ésta si bien debiendo tenerse en cuenta que esta posibilidad debe concebirse como la última ratio al implicar la terminación anormal o traumática del negocio jurídico acordado al tener lugar con anterioridad a la finalización de su vigencia y a la que debe acudirse siempre con el único fin de preservar el interés público ínsito en cada relación contractual y siempre siguiendo las formalidades legalmente establecidas.

Por tanto, constatado por este Consejo consultivo que se han seguido los trámites legalmente establecidos, tal y como ha quedado puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico Segundo, cabe ahora reseñar que concurre en el supuesto objeto de examen en el presente Dictamen una de estas causas que establece el TRLCSP para proceder a la resolución del contrato que postula la Administración contratante, cual es la establecida en el artículo 237.c) del TRLCSP, ?el desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración?.

Pues bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 239.4 del TRLCSP, ?en caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado?.

En concepto de tal beneficio industrial se ha liquidado un importe de 9.118,20 euros al cual presta su conformidad el adjudicatario, tal y como hemos recogido en los fundamentos fácticos del dictamen, debiendo dictaminarse favorablemente la propuesta de resolución elaborada.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente el expediente tramitado para la resolución del contrato de ejecución de la obra de las vías ciclistas de conexión entre Sevilla y el Aljarafe, tramos: Puerta Triana (antiguo puente de FFCC)-Estación Cercanías (Camas) y Puente del Alamillo-Camas. Expediente C-SE4001/OEJO).