Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0066/2018 de 07 de febrero de 2018

Cuestión

Resolución de contrato de servicios.

Incumplimiento del contratista.

Obligaciones esenciales.

Devolución.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre (Málaga)

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal:

II.58

Contestacion

Número marginal: II.58

DICTAMEN Núm.: 66/2018, de 7 de febrero

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre (Málaga)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de servicios.

Incumplimiento del contratista.

Obligaciones esenciales.

Devolución.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Es objeto del presente dictamen la resolución del contrato suscrito con don AM.R.F. para el servicio de recogida y traslado a vertedero autorizado de restos de podas, recogida de voluminosos externos de los polígonos industriales y restos de las barredoras municipales.

La pretendida resolución contractual debe ser enjuiciada desde la óptica del sistema de fuentes que rige la vida de los contratos administrativos. Dicho lo cual, puede afirmarse que, en consideración a la fecha en que fue formalizado el contrato (25 de agosto de 2014), el contrato y, por tanto, su resolución se rigen por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Además, se somete al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [en adelante RGLCAP (aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre)], en cuanto no se oponga a dicho texto legal, y a la documentación administrativa de la contratación y, supletoriamente las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de este último, resultan de aplicación las normas de Derecho Privado.

Por otro lado, la tramitación del procedimiento de resolución ha de ajustarse, igualmente, al citado TRLCSP, dado que el procedimiento para la resolución se inició el 23 de octubre de 2017.

II

Antes de entrar en el fondo del asunto, procede apreciar la competencia de este Consejo para emitir el dictamen solicitado, así como pronunciarse sobre a quién corresponde la competencia para resolver el contrato y si el expediente remitido ha seguido el iter procedimental que prescribe la normativa vigente con tal finalidad.

1.- Respecto a la primera cuestión, la competencia del Consejo deriva del artículo 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo 211.3.a) del TRLCSP, que requiere la intervención del Órgano Consultivo cuando en la interpretación, nulidad y resolución se formule oposición por parte del contratista.

Por consiguiente, habida cuenta de la oposición del contratista, manifestada en el expediente sometido a consulta, ha de afirmarse la competencia de este Órgano para la emisión del dictamen.

2.- En relación con el órgano competente para acordar la resolución, el artículo 224.1 del TRLCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso. En el presente caso la contratación se realizó por la Junta de Gobierno Local, por delegación del Alcalde, correspondiéndole a él la resolución (disposición adicional segunda del TRLCSP).

3.- En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 211 del TRLCSP, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 99 y 213.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso.

III

Entrando ya en el análisis de si procede o no la extinción del contrato por incumplimiento culpable del contratista, el Ayuntamiento funda la resolución en que ?queda acreditado la carencia de habilitación empresarial exigida por la normativa vigente?.

Así, consta en el expediente informe del Técnico de Administración General del Ayuntamiento, del siguiente tenor:

?En el PPTP se establece que en su punto 3.4.a) que ?la empresa que preste el servicio debe ser Gestor Autorizado de Residuos no peligrosos y estar inscrito en el Registro Municipal de gestores de residuos no peligrosos de Alhaurín de la Torre?. Entre la documentación que integra el expediente se encuentra la declaración responsable, en la que don AM.R.F. declaró bajo su responsabilidad que ?en relación con el expediente CTR 3/14 cumple con los requisitos de solvencia o clasificación y habilitación empresarial-profesional exigidos en sus pliegos reguladores? (?) Dada la carencia de habilitación empresarial exigida por la normativa sectorial de aplicación, deben de iniciarse los trámites de resolución contractual de los tres expedientes objeto del presente informe?.

El propio contratista reconoce en sus alegaciones que carecía de la habilitación profesional al señalar que ?el dicente dado que efectivamente se percibió antes de ser requerido por las citadas Providencias de Alcaldía recibidas, de la falta de dichos requisitos y acreditaciones administrativas, procedió a solicitar dichas autorizaciones a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, presentando en fecha 14 de julio de 2017, el Modelo 3 de Comunicación previa a la actividad para otras actividades de Gestión de Residuos - Comunicación de empresas que transportan residuos con carácter profesional; y el Modelo de Solicitud de Autorización de las personas o entidades que realizan operaciones de tratamiento de Residuos; estando previsto según recientes consultas profesionales que el dicente recibirá en el plazo máximo de un mes, las citadas autorizaciones y registros habilitantes de la Junta de Andalucía, cumpliendo así con los requisitos exigidos para la completa y total documentación para el correcto ejercicio de la actividades propias de los actuales contratos seguidos con el Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre... En definitiva, este recurrente entiende que efectivamente siendo conocedor de la falta de requisitos exigidos para ejercer su actividad como gestor de residuos sólidos urbanos y podas, mucho antes de ser requerido por este Ayuntamiento, solicitó las referidas autorizaciones?.

De lo anterior se desprende que la empresa adjudicataria no disponía en el momento de la adjudicación del contrato de la necesaria autorización para la gestión de residuos por lo que se incumple la necesaria habilitación empresarial o profesional requerida en toda contratación exigida conforme al artículo 54 del TRLCSP.

Dispone este precepto que ?1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. 2. Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato?.

En el presente caso, es evidente que, no solo en la fecha de adjudicación del contrato, sino también en la fecha actual, la empresa adjudicataria no dispone de la necesaria autorización para ser Gestor Autorizado de Residuos no peligrosos, ni está inscrita en el Registro Municipal de gestores de residuos no peligrosos de Alhaurín de la Torre, de tal forma que carece de la necesaria solvencia profesional.

Ahora bien, la consecuencia de la falta de dicha solvencia profesional no es la concurrencia de una causa de resolución contractual, sino la nulidad del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 32.b) del TRLCSP, a cuyo tenor ?son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes: La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60?.

Todo ello apunta a la existencia, en el expediente remitido, de circunstancias que hacen pensar en una posible nulidad que necesariamente ha de ser resuelta en el oportuno procedimiento de revisión de oficio, que ha de tramitarse prioritariamente sobre cualquiera relativo a las vicisitudes de la relación contractual, de tal forma que el Ayuntamiento debe proceder a incoar expediente de revisión de oficio del contrato, otorgando audiencia al contratista y solicitar, de nuevo, el dictamen de este Órgano.

CONCLUSIÓN

Se devuelve el expediente relativo a la resolución del contrato administrativo suscrito con don AM.R.F. para el servicio de recogida y traslado a vertedero autorizado de restos de podas, recogida de voluminosos externos de los polígonos industriales y restos de las barredoras municipales.