Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0017/2023 de 12 de enero de 2023

Cuestión

Resolución de contrato de Servicios para la Dirección de obra.

Caducidad.

Devolución.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Fomento, Articulación del Territorio y Vivienda

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.17

Contestacion

Número marginal: II.17

DICTAMEN Núm.: 17/2023, de 12 de enero

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Consejería de Fomento, Articulación del Territorio y Vivienda

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de Servicios para la Dirección de obra.

Caducidad.

Devolución.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen la propuesta de resolución del contrato de ?Servicios para la Dirección de las Obras de la conexión de la Línea 1 del Metro de Sevilla con el núcleo urbano de Dos Hermanas. Tramo II: Casilla de los Pinos - Las Torres / Ciudad Blanca. Expediente TMS 6117/ODO0 EXE50000011615? celebrado por la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía con la empresa UTE (...) S.L. - (...) S.L.

Nos encontramos ante un contrato administrativo de servicios cuyo objeto es el anteriormente apuntado el cual, atendiendo a la fecha de su formalización (21 de enero de 2011), fecha en la que ha de entenderse perfeccionado el contrato, según lo dispuesto en el artículo 27.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP de 2007), se rige por la citada norma legal en cuanto al fondo del asunto.

Ahora bien, la tramitación del procedimiento de resolución, cuyo inicio fue acordado por la Administración el 17 de marzo de 2022, se somete a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP), en cuanto no se oponga a dicho texto legal, al Pliego de Cláusulas Administrativas y en el Pliego de Prescripciones Técnicas, supletoriamente a las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de este último, a las normas de Derecho Privado (art. 25.2 de la LCSP). Dicha tramitación se rige, además, por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en lo que resulte aplicable.

II

Antes de entrar en el fondo del asunto, procede apreciar la competencia de este Consejo para emitir el dictamen solicitado, así como pronunciarse sobre a quién corresponde la competencia para resolver el contrato y si el expediente remitido ha seguido el iter procedimental que prescribe la normativa vigente con tal finalidad.

1.- En cuanto a la primera, el artículo 191.3.a) de la LCSP, establece que su dictamen es preceptivo en la resolución de los contratos cuando se formule oposición por parte del contratista, lo cual no es el caso, sino que se aplicará el artículo 17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, al ser la cuantía del contrato superior a los 600.000 euros (695.741,97 euros, más IVA).

2.- En relación con el órgano competente para acordar la resolución, el artículo 212.1 de la LCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso.

3.- En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 191 de la LCSP, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 109 y 195.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso, como se desprende de la relación de hechos. Por lo demás, el procedimiento ha caducado dado que, se inició el 17 de marzo de 2022, el 9 de mayo de 2022 se acordó la suspensión hasta la recepción del informe del Gabinete Jurídico, plazo de suspensión que no puede exceder de tres meses, todo ello al amparo del artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, habiéndose emitido dicho informe el 15 de noviembre siguiente. Atendiendo a dichas fechas, procede declarar la caducidad del procedimiento, dado que estamos ante un procedimiento susceptible de producir efectos desfavorables, que en estos momentos ya ha superado el plazo máximo de resolución y notificación de tres meses, previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015.

Es cierto que en diversos dictámenes de este Consejo Consultivo emitidos a lo largo de 2022 hemos considerado aplicable el artículo 212.8 de la LCSP, que establece un plazo de ocho meses en los procedimientos de resolución contractual, a pesar de que la STC 68/2021, de 18 de marzo, lo declaró no básico. En este sentido, argumentamos en dichos dictámenes que, aunque el precepto no tenga carácter básico, cabe su aplicación supletoria ex artículo 149.3 de la Constitución, por más que tal precisión no se contenga en el fundamento jurídico 7.C).c) de la referida sentencia, añadiendo que «el hecho de que el Estado no pueda utilizar la cláusula de supletoriedad para dictar normas con tal finalidad aplicativa (por todas STC 61/1997) es una cosa y otra que el Derecho estatal que no haya sido aprobado al amparo de la cláusula de supletoriedad no pueda ser supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas».

Sin embargo, a falta de regulación específica de la Comunidad Autónoma en esta materia, la prudencia aconseja rectificar dicho criterio y adoptar el que han mantenido la práctica totalidad de los órganos consultivos, que pasa por la aplicación de la norma básica contenida en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015 (y anteriormente en el art. 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), tal y como se venía haciendo antes de la entrada en vigor de la LCSP, cuyo artículo 212.8 estableció que ?los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses?.

La doctrina del Consejo de Estado venía defendiendo la inaplicabilidad de la caducidad prevista en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 a los procedimientos de resolución de contratos administrativos iniciados de oficio, susceptibles de producir efectos desfavorables, aduciendo, entre otros motivos, la naturaleza contractual de la relación entre las partes (dictamen 277/2002, entre otros muchos). Sin embargo, al no haberse fijado plazo máximo de resolución de estos expedientes en la normativa reguladora de la contratación pública, ya en la STS de 10 de octubre de 2007 se consideró que «la resolución del contrato constituye un procedimiento autónomo y no un mero incidente de ejecución de un contrato, que tiene sustantividad propia, y que responde a un procedimiento reglamentariamente normado como disponía el art. 157 del Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975 , y como recoge ahora con mejor técnica y mayor precisión el art. 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas». Partiendo de dicha premisa, la sentencia reconoce que en los procedimientos de resolución de contrato susceptibles de producir efectos desfavorables opera la caducidad.

En el mismo sentido se pronunciaron las SSTS de 13 de marzo de 2008 y 9 de septiembre de 2009. Esta última, dictada en respuesta a un recurso de casación para la unificación de doctrina (327/2008), aprecia contradicción entre las sentencias de contraste y resuelve la cuestión de fondo declarando que la Administración debió entender producida la caducidad por haber transcurrido un plazo que excedía de los tres meses previsto en la Ley 30/1992. Siguiendo dicha doctrina, la STS de 22 de marzo de 2012 subraya la aplicación del plazo del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 y del instituto de la caducidad en los procedimientos de resolución de contrato.

Asimismo, las SSTS de 8 de septiembre de 2010 y 28 de junio de 2011 destacan la existencia de una consolidada doctrina sobre la aplicación de las referidas normas reguladoras del plazo máximo de resolución y de la caducidad a los procedimientos de resolución de contratos.

Aunque en un plano teórico pueda plantearse si resulta posible la aplicación supletoria del artículo 212.8 de la LCSP, por aplicación del artículo 149.3 de la Constitución, una vez que la STC 68/2021 lo ha declarado no básico, hay que recordar que la STC 147/1991, de 4 de julio (a la que se remite la propia STC 68/2021 en su FJ 9) que «tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribuyen y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los estatutos a las Comunidades Autónomas, producir normas jurídicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula como la de supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede dárselo, constituyen una vulneración del orden constitucional de competencias» (FJ 6). Y la misma sentencia precisa que «la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia», ya que «El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del derecho» (FJ 8).

Siendo así, aunque el artículo 212.8 de la LCSP no se dictó con la finalidad de colmar una laguna provocada por la inactividad del legislador autonómico, sino por un entendimiento erróneo del alcance de lo básico, debe aceptarse que dicho artículo sólo resulta aplicable a los procedimientos de resolución de contratos que atañen a la Administración General del Estado y a sus entidades vinculadas. Y ello, no tanto porque la STC 68/2021 declare que «no será aplicable a los contratos suscritos por las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales y las Entidades vinculadas a unas y otras [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)]» (lo cual debería entenderse en relación con su nueva consideración como precepto no básico), sino porque no existe una laguna ni vacío normativo, ya que existe un precepto de obligada aplicación al caso en el seno de la legislación reguladora del procedimiento administrativo común. En efecto, se trata de una prescripción amparada en el título competencial del artículo 149.1.18ª de la Constitución, que resulta aplicable a todos los supuestos en los que las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo; un precepto, el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, que establece un plazo máximo de tres meses para cubrir la insuficiencia regulatoria de la regulación específica de los respectivos procedimientos, a modo de cláusula de cierre, y directa aplicación al caso no es posible discutir, considerando que la STC 68/2021 tiene el valor de cosa juzgada, vincula a todos los Poderes Públicos y produjo efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Repárese en que la disposición final cuarta de la LCSP (norma de carácter básico) establece que los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, y en sus normas complementarias. Se trata de un precepto similar a los que, desde la legislación sobre contratos del sector público, ha justificado la práctica administrativa y jurisprudencial que hemos descrito (anteriormente bajo la aplicación de la Ley 30/1992), como puede comprobarse acudiendo a las siguientes normas: disposición adicional séptima de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; disposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; disposición final octava, apartado 1, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y disposición final tercera, apartado 1, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

En este contexto, es importante destacar, como hemos hecho en otros dictámenes, que las resoluciones que se dictan extemporáneamente, tras operar la caducidad, incurren en un vicio de nulidad de pleno derecho. En este sentido, traemos a colación la STS 317/2019, de 12 de marzo, en la que se establecen las siguientes precisiones:

«La esencia de la caducidad de un procedimiento es que queda inhabilitado como cauce adecuado en el que poder dictar una resolución valida sobre el fondo. Ello motiva que numerosas sentencias de este Tribunal hayan venido sosteniendo la invalidez de las resoluciones administrativas dictadas en un procedimiento caducado, al entender que "debía considerarse extinguido, y consecuentemente nula la resolución administrativa recurrida" (STS, de 24 de septiembre de 2008, rec. 4455/2004), o como se sostiene en la STS de 3 de febrero de 2010 (rec. 4709/2005) la obligación impuesta en una resolución administrativa dictada en un procedimiento caducado "ha perdido su soporte procedimental, y, por tanto, también, su validez y eficacia". Es más, en nuestra STS nº 9/2017, de 10 de enero (rec. 1943/2016) se afirmaba que "el procedimiento caducado se hace inexistente".

»Los actos y resoluciones administrativas han de dictarse en un procedimiento válido, ello constituye una exigencia básica de nuestro ordenamiento administrativo que se plasma en numerosos preceptos (art. 53 de la LRJPAC) llegándose a sancionar con la nulidad de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido [art. 62.1.e) de la LRJPAC]. De modo que, si el procedimiento ha devenido inválido o inexistente, como consecuencia de su caducidad, ha dejado de ser un cauce adecuado para dictar una resolución administrativa valida que decida sobre el fondo, por lo que la Administración está obligada a reiniciar uno nuevo. Así se establece también en el art 95.3 de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común (Ley 39/2015) en el que se afirma "los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción" y se añade "En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado". En definitiva, tanto en la Ley 30/19992 como en la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común, disponen que la caducidad conlleva la necesidad de reiniciar un nuevo procedimiento para poder dictar una resolución administrativa valida.

»Por ello, en un procedimiento extinguido e inexistente no es posible dictar una resolución de fondo valida, salvo aquella que tenga como único objeto declarar la caducidad del procedimiento, tal y como dispone el art. 42.1 y 44.2 de la Ley 30/1992.»

En conclusión, al no existir norma autonómica que fije un plazo específico, tras la sentencia 68/2021, el plazo máximo para resolver y notificar los procedimientos para la resolución contractual es de tres meses, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015. El Consejo Consultivo es consciente de que dicho plazo es excesivamente breve, como ha venido advirtiendo en sus dictámenes, a pesar de los supuestos de suspensión que se consagran en el artículo 22 de la Ley 39/2015 y así lo ha venido advirtiendo en sus dictámenes. A este respecto, cabe recordar que el Consejo de Estado hace notar en el dictamen de 10 de marzo de 2016, sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (expediente 1116/2015), que:

«La experiencia demuestra que el plazo de tres meses es insuficiente para tramitar los procedimientos de resolución contractual por incumplimiento imputable al contratista, en los que las propias garantías reconocidas a favor de éste exigen en muchos casos complejas comprobaciones y la solicitud de numerosos informes.

»Procede reiterar ahora la sugerencia que entonces fue formulada y todavía no ha sido atendida: es preciso fijar un plazo suficiente (por ejemplo, de un año) para la instrucción de los procedimientos de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista y, en general, para los dirigidos al ejercicio de las prerrogativas de la Administración.»

Por ello, sin perjuicio de que se declare la caducidad del procedimiento que nos ocupa, con el consiguiente archivo del expediente, y la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento con el mismo objeto, incorporando al mismo ?los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad?, y dejando a salvo la ineludible exigencia de ?cumplimentar los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado? (art. 95.3 de la Ley 39/2015), el Consejo Consultivo dirigirá un memorándum al Consejo de Gobierno, de conformidad con lo previsto en el artículo 2, párrafo tercero, de su Reglamento Orgánico, dando cuenta de la problemática expuesta, que justifica que la Comunidad Autónoma dicte una norma específica para evitar el daño que puede ocasionar la aplicación de un plazo tan breve a expedientes que frecuentemente requieren una tramitación dilatada y compleja.

CONCLUSION

En relación con el procedimiento de resolución del contrato de ?Servicios para la Dirección de las Obras de las actuaciones necesarias para la infraestructura y superesctructura de vía conexión de las Línea 1 del Metro de Sevilla con el núcleo urbano de Dos Hermanas. Tramo II: Casilla de los Pinos - Las Torres / Ciudad Blanca. Expediente TMS 6117/ODO0 EXE50000011615? adjudicado a la mercantil UTE (...) S.L. - (...) S.L., se acuerda devolver el expediente, sin entrar en la cuestión de fondo, para que se declare la caducidad del procedimiento y el archivo del expediente, sin perjuicio de la iniciación de uno nuevo en los términos previstos en el artículo 95.3 de la Ley 39/2015.