Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 235/2016 de 14 de diciembre de 2016

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la empresa PUSL como consecuencia de la paralización de las obras de construcción de la edificación de la UE 6.3 de Ondarroa.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 235/2016

TÍTULO: reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la empresa PUSL como consecuencia de la paralización de las obras de

construcción de la edificación de la UE 6.3 de Ondarroa.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del Alcalde de Ondarroa de 28 de septiembre de 2016, con

registro de entrada en esta Comisión del día 30 del mismo mes, se somete a

consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por ? (en

adelante, PUSL) contra el Ayuntamiento de Ondarroa, por el daño sufrido a

consecuencia de la paralización de las obras y modificación de la licencia de

construcción otorgada mediante Decreto de la Alcaldía de 21 de octubre de 2008.

2. PUSL presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial mediante escrito

que tuvo entrada en las oficinas municipales el día 26 de mayo de 2016, en el que

solicita una indemnización de 1.190.290,17 euros, por los siguientes conceptos.

a)Daño emergente:

- Demoliciones y modificaciones, hormigones, pavimentos y acabados:

110.645,39 euros.

- Reforma de viviendas afectadas y fachada; 20.346,24 euros.

- Alquileres maquinaria y gastos de gestión: 32.230,24 euros.

- Honorarios profesionales: 2.904 euros.

b)Lucro cesante:

- Por disminución de superficie de locales: 249.000 euros.

- Por depreciación de locales: 577.200 euros.

- Por reducción de trasteros: 92.000 euros.

- Por reducción viviendas: 75.964,83 euros.

c) Daños morales: 30.000 euros.

3. El expediente remitido consta del escrito de reclamación de responsabilidad

patrimonial, al que se acompaña, como documentos más importantes, Sentencia

512/2015, de 4-11-2015, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV)

por el que se resuelve el recurso de apelación contra la Sentencia 144/2014, de

25-6-2014, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao; sentencia

177/2015, de 18-12-2015, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº1 de

Bilbao; Sentencia 79/2016, de 23-2-2016, del TSJPV, dictada en recurso de

apelación contra la Sentencia 189/2014, de 6 de octubre del Juzgado de lo

contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao; informe del arquitecto sobre valoración

de daños; informe de la compañía constructora sobre valoración de gastos por

parada de obra y costes de demolición y modificación de la edificación; contrato

de ejecución de obra; contrato de compra de locales por ? (SESA); informe de

tasación de locales comerciales; diversos contratos de compraventa de viviendas.

4. Otros documentos reseñables son: contrato de resolución de compra de los

locales comerciales; más contratos de compraventa de viviendas; facturas y

valoración de trabajos realizados por Infraestructuras V SA; informe de la

arquitecta municipal; reproducción parcial de las Normas Subsidiarias (NNSS) de

Ondarroa, donde se recoge el artículo 45 que regula las superficies que computan

para la superficie construida de un edificio; informe realizado por el aparejador

municipal; liquidación de las obras efectuada por el estudio de arquitectura que

diseñó y dirigió las mismas; traslado a la reclamante para alegaciones; escrito de

alegaciones; propuesta de resolución de la instructora.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros (18.000

?), conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

II RELATO DE LOS HECHOS

6. La Diputación Foral de Bizkaia aprobó definitivamente el día 13 de septiembre de

2006 la modificación de las Normas Subsidiarias de planeamiento para el ámbito

UE 3.6.

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7. Mediante Decreto del Presidente de la Comisión Gestora de Ondarroa de 21 de

octubre de 2008, en base a un proyecto básico, se concedió a PUSL licencia de

obras para construir 48 viviendas libres en la parcela 02 de la UE 3.6 Zaldunbide,

habiéndose computado las dimensiones de las terrazas abiertas por el 50% de su

superficie.

8. El día 1 de julio de 2009 se visó el proyecto de ejecución y el 14 de junio de 2010

se procedió a la firma del acta de replanteo.

9. El día 30 de abril de 2011 se presentó ante la Comisión Gestora una denuncia,

firmada por varios vecinos del municipio, alegando exceso de edificabilidad en las

obras que se estaban llevando a cabo. Un exceso de 988,96 m2 sobre rasante y

1.102,22 m2 bajo rasante.

10. Por providencia del Presidente de la Comisión Gestora de 9 de mayo de 2011 se

ordena inspeccionar la referida construcción al objeto de comprobar los hechos

denunciados, encomendándose a la empresa ? SL realizar las correspondientes

mediciones del edificio, lo que llevan a cabo los días 11, 12 y 13 del mismo mes,

presentando los resultados el día 1 de junio de 2011.

11. El día 7 de junio del mismo año, la arquitecta municipal emite informe técnico

señalando que, de conformidad con las mediciones llevadas a cabo por ? SL, ni

en el proyecto de ejecución ni la edificación que se estaba llevando a cabo

cumplían con la edificabilidad máxima que establecen las NNSS para la unidad de

ejecución, por lo que había que adaptar la edificación a la edificabilidad máxima

permitida normativamente.

12. El jefe del Servicio del Área de Urbanismo y Obras y Servicios emitió a

continuación informe jurídico en el que proponía suspender de manera inmediata

las referidas obras, incoar un expediente para la restauración de la legalidad

urbanística, y requerir a PUSL para que en el plazo de un mes presentara

solicitud de legalización del exceso construido.

13. Mediante Resolución del Presidente de la Comisión Gestora de 10 de junio de

2011 se acordó declarar clandestinas las obras que excedían de la edificabilidad

física máxima permitida por la ordenación, se ordenó la inmediata suspensión de

las mismas y la incoación de un expediente de restauración de la legalidad

urbanística en relación con el exceso de edificación.

14. PUSL presenta el día 27 de junio escrito de alegaciones afirmando que las obras

se ajustan plenamente a la legalidad y a la licencia otorgada. En esa misma fecha

emite informe técnico la arquitecta municipal indicando que ni el proyecto de

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ejecución ni la edificación actual cumplen con la edificabilidad regulada en la

modificación de las NNSS de planeamiento del ámbito UE.3.6, por lo que habrá

de ajustar la edificabilidad a la edificabilidad máxima establecida en las NNSS.

15. Dada la situación de paralización de las obras, el día 28 de julio de 2011 fue

presentado en las oficinas municipales por PUSL una modificación del proyecto

de la UE 3.6 de Ondarroa.

16. El mismo día fue favorablemente informada la modificación por la arquitecta

municipal, dictando también el mismo día el Presidente de la Comisión Gestora

decreto por el que se anula el anterior de 21 de octubre de 2008, y se concede

nueva licencia para la construcción de 48 viviendas libres en la parcela 02 de la

U.E 3.6 Zaldunbide, de Ondarroa.

17. Contra el Decreto del Presidente de la Comisión Gestora de 10 de junio de 2011,

por el que se declararon clandestinas las obras y se suspendieron, PUSL

interpuso recurso jurisdiccional, que se siguió por el procedimiento de amparo

jurisdiccional de derechos fundamentales ante el Juzgado de lo contenciosoadministrativo

nº 4 de Bilbao, quien dictó la Sentencia nº 144/2014 por la que se

desestimaba el recurso.

18. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución judicial, fue resuelta

por la Sección segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJPV por

Sentencia 512/2015, de 4 de noviembre, que revocó la sentencia apelada y,

resolviendo el debate de la primera instancia, acordó estimar el recurso

contencioso-administrativo y declarar la nulidad del Decreto del Presidente de la

Comisión Gestora de 10 de junio de 2011.

19. PUSL impugnó, asimismo, el Decreto de la Presidencia de la Comisión Gestora

de 28 de julio de 2011, por la que se anulaba la licencia de construcción de 21 de

octubre de 2008, y se otorgaba una nueva. conociendo del recurso el Juzgado de

lo contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao, quien dictó la Sentencia 189/2014,

de 6 de octubre de 2014, en la que se estimó el recurso y anuló el acto recurrido,

20. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la Comisión

Gestora, fue desestimado por Sentencia de 3 de marzo de 2016 de la Sala de lo

contencioso-administrativo del TSJPV, confirmando la adecuación a derecho de la

sentencia impugnada.

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III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

21. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

22. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor,

como es éste el caso, de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria

tercera, letra a).

23. En lo que respecta a la legitimación para promover la reclamación, ha de

considerarse que la PUSL está legitimada para ello, dado que considera que la

actuación de la Administración le ha ocasionado unos perjuicios económicos.

24. En lo que respecta al plazo de interposición de la reclamación, debe tenerse en

cuenta que el artículo 142.4 LRJPAC establece que la anulación en vía

administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos

o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si

la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el

derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva.

25. En el presente caso, las sentencias definitivas que han anulado las resoluciones

administrativas que suspendieron las obras y anularon la licencia de obras de

2008, son de 4 de noviembre de 2015 y 3 de marzo de 2016, respectivamente, y

habiéndose presentado la reclamación el día 26 de mayo del presente año, debe

considerarse promovida dentro del plazo legal.

26. Continuando con el examen de los aspectos formales del procedimiento, hay que

decir que la tramitación de la reclamación se ha acomodado en lo sustancial a lo

establecido al efecto en el Reglamento.

27. Así, los actos de instrucción han sido realizados por órgano competente; se han

recabado los informes de los servicios municipales afectados (arquitecta y

aparejador municipales); se ha puesto el expediente a disposición de la parte

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reclamante para ser oída tras su tramitación; y se ha elaborado la propuesta de

resolución.

B) Análisis del fondo:

28. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

tiene su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE). En el

momento de iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos

139 y siguientes de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

29. Ese régimen de la responsabilidad patrimonial resulta también de aplicación a las

entidades locales en virtud de lo previsto en el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2

de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL), y consiguiente artículo

223 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el

Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades

locales (en lo sucesivo, ROF).

30. Según constante doctrina jurisprudencial, son requisitos exigidos para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial: la efectividad del daño o perjuicio,

evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos, sin

intervención de elementos extraños que puedan alterar el nexo causal; la

inexistencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

31. En cuanto a la noción de servicio público a los fines del artículo 106 CE, la

jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación, gestión, actividad o

tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o

pasividad, con resultado lesivo.

32. En el ámbito de las administraciones locales, el señalado artículo 54 de LBRL

dispone que ?las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios

causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los

términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

33. Asimismo, atendido el ámbito al que se remite el análisis del supuesto sometido a

dictamen, para centrar adecuadamente nuestro examen interesa señalar que el

punto 9 del artículo 17.1 de la Ley 2/2016 de 7 de abril, de instituciones locales de

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Euskadi, dispone que son competencias propias de los municipios, la ordenación,

gestión, ejecución y disciplina en materia urbanística.

34. Fijado el marco legal, la cuestión nuclear se ciñe a determinar si, atendidas las

concretas circunstancias concurrentes, los daños alegados han sido o no

consecuencia del funcionamiento del servicio público en la relación de causa a

efecto que resulta presupuesto imprescindible para el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración, y si el daño causado ha de

reputarse antijurídico, esto es, que el administrado no tenga el deber jurídico de

soportarlo.

35. En cuanto a la relación causal entre el daño infligido y el funcionamiento de los

servicios públicos, cuya existencia es imprescindible para poder establecer la

responsabilidad patrimonial de la Administración, la reclamante entiende que

dado que la orden de paralización y la aprobación del proyecto modificado, con

la consiguiente anulación de la licencia de octubre de 2008, por la vía de hecho,

(que como hemos señalado, se han declarado inadecuados a derecho), ha

llevado a gastos por nuevas partidas necesarias para adecuar las obras en

ejecución a las nuevas exigencias, a costes adicionales por la paralización y

reinicio de las obras, y a la imposibilidad de materializar el aprovechamiento

urbanístico, para el que se había obtenido la oportuna licencia municipal en

octubre de 2008.

Por lo tanto, resulta palmaria la relación de causalidad entre el funcionamiento

anormal del Ayuntamiento (Decretos municipales, declarados inadecuados a

derecho y anulados por los tribunales), y dichos daños y perjuicios sufridos por

quien actúa, siguiendo la secuencia legal y lógica derivada de la promoción

urbanística, con la confianza legítima de que el Ayuntamiento actuaría de buena

fe, permitiendo la ejecución de las obras, para las que se había concedido

licencia, sin ninguna paralización ni demora ilegítima, y sin perder el

aprovechamiento previamente reconocido. Y que finalmente no se ha podido

patrimonializar, por la ilegitima actuación municipal. Por lo que es evidente que

no tiene el deber jurídico de soportar dichos daños y perjuicios.

36. Sin embargo, como se recogía en nuestro Dictamen 118/2011, en relación con la

regulación de los supuestos de responsabilidad de la Administración por

anulación de actos administrativos en vía administrativa o judicial, hay que decir

que la ley no establece una automaticidad entre la anulación del acto y la

responsabilidad de la Administración, como parece entender la reclamante, sino

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que la hace depender de la existencia o no de un deber de jurídico de soportar el

daño por parte de quien lo sufre.

37. La LRJPAC dispone en su artículo 142.4 que la anulación en vía administrativa o

por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones

administrativas no presupone derecho a la indemnización.

38. La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 5-2-1996 (RJ/1996/987),

interpretando el alcance del citado artículo, inició una corriente jurisprudencial que

es doctrina consolidada hoy día. Entiende el Tribunal Supremo en la citada

sentencia que la regulación del artículo 40 ?hoy artículo 142.4 LRJPAC? no

supone la exoneración de la responsabilidad de la Administración en los

supuestos de anulación de resoluciones administrativas, sino la posibilidad de que

tal anulación sea presupuesto inicial u originador para que tal responsabilidad

pueda nacer, siempre y cuando se den los restantes requisitos exigidos con

carácter general para que opere el instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración.

39. Entiende el alto tribunal que, con la específica mención a los supuestos de

anulación de actos o resoluciones administrativas, la ley trata de establecer una

diferencia entre los supuestos de daño derivado del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e

individualizado derive de la anulación de un acto administrativo, centrando el

debate, en estos supuestos, en la antijuridicidad de la lesión o, lo que es lo

mismo, en la ausencia del deber jurídico del ciudadano de soportar el daño

producido.

40. En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración,

el legislador ha querido que esta actúe libremente dentro de unos márgenes de

apreciación, con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que

puedan existir, con lo que en estos supuestos no hay duda de que siempre que el

actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación, no

sólo razonados sino también razonables, no puede hablarse de existencia de

lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga

tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su

ejercicio. Estaremos pues ante un supuesto en el que existe una obligación de

soportar el posible resultado lesivo.

41. Pero tal obligación de soportar el daño por parte del particular ha de extenderse

también a aquellos supuestos en que en la aplicación de la norma jurídica al caso

concreto no haya de atenderse sólo a datos objetivos determinantes de la

preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma,

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antes de ser aplicada, ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente

subjetivada, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la

resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de

apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de

márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la

jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran

concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y, por tanto,

faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar

el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

42. La STS de 14 de julio de 2008 (RJ/2008/3432) señala los diferentes supuestos

que en esta materia pueden darse a la hora de resolver por parte de la

Administración, en orden al nacimiento de la responsabilidad patrimonial,

razonando que el panorama no es igual si se trata del ejercicio de acciones

discrecionales, en la que la Administración puede optar entre diversas

alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad

proscrita por el artículo 9.3 CE, que si actúa con poderes reglados, en los que no

dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del

legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas

actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de

la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos

jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso

concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las

circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le

conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución

adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma

razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias

perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación

administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión (sentencias de 5

de febrero de 1996, RJ 1996, 987; 24 de enero de 2006, RJ 2006, 734; 13 de

enero de 2000, RJ 2000, 659 ; 12 de septiembre de 2006, RJ 2006, 6346 ; 5 de

junio de 2007, RJ 2007, 4991; 31 de enero de 2008, RJ 2008, 1347; y 5 de

febrero de 2008, RJ 2008, 1351).

43. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades

absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación

posterior, porque se ejerciten con los márgenes de razonabilidad que cabe

esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses

generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si

revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo

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a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias

concurrentes.

44. La STS de 5 de noviembre de 2010 (RJ 2010/7934) señala que el examen de la

antijuridicidad no debe hacerse desde la perspectiva del juicio de legalidad del

acto que fue anulado, cuya antijuridicidad resulta patente por haber sido así

declarada por el tribunal correspondiente, sino desde la perspectiva de sus

consecuencias lesivas en relación con el sujeto que reclama la responsabilidad

patrimonial, en cuyo caso ha de estarse para apreciar dicha antijuridicidad a la

inexistencia de un deber jurídico de soportar dichas consecuencias lesivas de

acuerdo con el art. 141.1 de la Ley 30/1992.

45. Y, en fin, la STS de 1 de diciembre de 2009 (RJ/2010/368) señala que no basta

con la mera anulación para que nazca el deber de reparar, sino que la lesión

puede calificarse de antijurídica y, por ende, de resarcible, únicamente si concurre

un plus consistente en la ausencia de motivación y en la falta de racionalidad del

acto administrativo que, a la postre, se expulsa del ordenamiento jurídico.

46. Trayendo al caso que nos ocupa la doctrina jurisprudencial relativa a la

responsabilidad patrimonial deducible en supuestos de anulación en vía

administrativa o judicial de resoluciones administrativas (artículo 142.4 LRJPAC),

analizada en los apartados anteriores, la Comisión considera que no cabe imputar

al Ayuntamiento de Ondarroa responsabilidad alguna por la anulación de los

decretos de la Presidencia de la Comisión Gestora de 10/6/2011 (declara

clandestinas las obras, ordena su paralización y la incoación de expediente

administrativo para la restauración de la legalidad urbanística en cuanto al exceso

de edificación) y 28/7/2011 (anula el Decreto de 21/10/2008 que otorgó la licencia

de construcción y modifica la autorización de construcción), dado que fueron

dictados en base a los datos que señalaban los técnicos y de acuerdo con una

razonable interpretación de la legalidad, debiéndose su anulación a errores de

procedimiento, no a inexistencia de exceso de edificabilidad en relación con la

ordenación urbanística.

47. Así, hay que señalar que la actuación de la Comisión Gestora se inicia debido a

una denuncia presentada por varios vecinos en la que señalan que en la

construcción de 48 viviendas que se está llevando a cabo la parcela 2 de la UE

3.6 Zaldunbide se está excediendo la edificabilidad que establece el planeamiento

en 988,96 m2 sobre rasante y 1.102,22 m2 bajo rasante.

48. Para comprobarlo, la Comisión Gestora contrata a la empresa externa ? SL para

la realización de las mediciones de la edificación in situ, y, en base a las citadas

mediciones, el día 7 de junio de 2011 la arquitecta municipal informa que ni el

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proyecto de ejecución ni la edificación que se estaba llevando a cabo cumplían lo

dispuesto sobre edificabilidad en las NNSS, ya que se construyen 122,85 m2 de

más bajo rasante y 184,94 m2 de más sobre rasante, ratificándolo en su informe

de 27/6/2011.

49. Como se ha expuesto, interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el

Decreto de 10/6/11 por la compañía hoy reclamante, el Juzgado de lo

contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao lo desestimó por entender que,

habiendo solicitado la recurrente la modificación de los términos de la licencia, el

recurso contra la primeramente otorgada carecía de objeto.

50. Apelada la anterior sentencia, el TSJPV estima el recurso de apelación,

revocando la sentencia apelada y anulando la resolución municipal, por motivos

meramente formales:

Aquí el debate era si se estaba ante obras clandestinas a los efectos del art. 219

de la Ley 2/2006, teniendo en cuenta que el que no sean clandestinas no

significa que sean conformes con la ordenación urbanística, por lo que no

clandestinas no es igual a legales, por lo que aunque se anuló la licencia de

obras de 2008 por el Decreto de 28 de julio de 2011, el debate se trabó en si las

obras eran o no clandestinas, por lo que no se daba carencia de objeto; por ello

lo relevante en nuestro debate era si las obras eran conformes a la licencia, no

si eran conformes a las Normas Subsidiarias, a su art. 45.

Con todo lo que se lleva expuesto, en relación con lo que es relevante en este

supuesto, debemos ratificar que no puede considerarse que se estuviera ante

obras clandestinas, ante un supuesto de exceso de edificación sobre lo

permitido por la ordenación que no estuviera amparado en la licencia de obras

de 2008, por lo que a .los efectos legales no era una obra clandestina en los

términos del artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción, sin perjuicio de que la

licencia pudiera ser revisada en los términos que recoge el artículo 244 de la

Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, cuando se refiere a la anulación de actos

administrativos de autorización, en este caso de ser la licencia constitutiva de

infracción por exceso de edificabilidad, en el supuesto de estar aun realizándose

las obras, a lo que expresamente se refiere el punto 2, que remite a las normas

que regulan la revisión de los Actos Administrativos y por ello a las pautas de los

artículos 102 a 106 de la Ley 30/92.

Con ello, queremos ratificar que a efectos legales las obras amparadas en

licencia, con independencia de que puedan ser contrarias al planeamiento

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urbanístico, en este caso de Normas Subsidiarias de Ondarroa, en relación con

las pautas recogidas en su artículo 45, sobre el cómputo de la superficie

construida, de forma singular en cuanto a la exigencia de computar a tales

efectos, en las plantas altas, la totalidad de los cuerpos volados que

sobresalgan de la alineación de fachada, sean cerradas o abiertas.

Al no poder concluir que se tratara de obra clandestina, en relación con el

exceso de edificación en los términos defendidos por el Ayuntamiento, no cabe

sino acoger el recurso de apelación para revocar la sentencia apelada y declarar

la disconformidad a derecho del Decreto de 10 de junio de 2011, que así lo

declaró, que arrastró las consecuencias que se extrajeron por la resolución

municipal, la correlativa orden de suspensión de las obras e incoación del

expediente para restablecer la legalidad urbanística, en los términos del

artículos 220 y 221, ello al margen de la legalidad del Decreto municipal que

concedió la Licencia en fecha 21 de octubre de 2008.

Ratificamos que no se debieron considerar clandestinas las obras, en concreto

lo que se consideró exceso de edificación sobre lo permitido por la ordenación,

recordando que la resolución municipal recurrida en la instancia, el Decreto de

10 de junio de 2011, expresamente declara clandestinas las obras por exceso

de edificación, pero precisando que lo era sobre lo permitido por la ordenación,

cuando ante la existencia de la previa licencia de 2008 la clandestinidad tenía

que haberse soportado, no en la disconformidad con la Ordenación Urbanística,

sino con la previa licencia concedida, aunque ésta fuera disconforme con la

ordenación.

Solo recordar que el informe de la arquitecta municipal de 7 de junio de 2011,

soporte del Decreto de 10 de junio de 2011, en lo que interesa partía de la

necesidad de computar al 100 % los vuelos a la hora de calcular la superficie

construida, ello en relación con las pautas que se derivaban del artículo 45 de

las Normas Subsidiarias de Ondarroa, para concluir, con ello, que la ejecución

no se ajustaba a las Normas Subsidiarias en relación con los metros cuadrados

que se edificaban de más, recalcando que, al margen de la consideración de

exceso de edificabilidad, lo importante en relación con lo que se debatió en la

instancia es que no se concluyó que ese exceso de edificabilidad que se

imputaba no tuviera amparo en la licencia de construcción de octubre de 2008;

aquí debemos recordar que el informe pericial, unido a los autos en los que

recayó la sentencia apelada, trasladado del recurso 60/2012 del Juzgado no 3,

Dictamen 235/2016 Página 12 de 19

concluyó que en el proyecto básico de la licencia de 2008 existía exceso de

edificabilidad sobre rasante, en aplicación del art. 45 de la NN SS.

51. La Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao nº

189/2014, de 6 de octubre, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº

60/2012 seguido contra del Decreto del Presidente de la Comisión Gestora de

28/7/2011, por el que se anulaba el Decreto de 21/10/2008 de otorgamiento de

licencia y se modificaba esta, tras señalar que el perito judicial había dictaminado

que para computar la edificabilidad había que acudir a lo dispuesto en el artículo

45 de las NNSS, dado que es la única disposición que establece un criterio de

medición de la edificabilidad (100% de la superficie de los balcones y

construcciones voladas), y no a los criterios de la normativa de VPO, concluye en

el fundamento jurídico tercero que:

Si el Ayuntamiento estimó que debía ser computable para la edificabilidad el

100% de las terrazas debió proceder conforme al artículo 244 de la Ley 2/2006

a la anulación del acto administrativo de autorización, ello conforme a las

normas que regulan la revisión de actos administrativos a tenor de los artículos

102 dela Ley 30/92 y revisar la licencia de oficio.

52. La sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJPV que enjuició

la anterior en apelación concluye:

? el motivo está abocado al fracaso, toda vez que tal y como concluyó la

sentencia de la Sala 512/2015, de 4 de noviembre, y concluye con idéntica

razón la sentencia apelada, no se trata de un supuesto de obras que desbordan

los términos de la licencia concedida, sino de obras que se ajustan a ella, si bien

el ayuntamiento que la concedió muda criterio interpretativo en relación con el

cómputo de la edificabilidad de las terrazas abiertas al 50%, que aplicó en la

citada licencia, al considerar que el artículo 45 de las normas subsidiarias exige

el cómputo del 100% de la edificabilidad, lo que, en su caso, tal y como razona

la sentencia apelada, le obligarla a la revisión de oficio de la licencia concedida

el 21 de octubre de 2008, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 244

LSU, pero en modo alguno le habilita para calificar de clandestinas las obras,

ordenar su paralización y la restauración de la legalidad urbanística, sin su

previa revisión de oficio.

53. Por último, interesa recoger lo dispuesto en el artículo 45 de las NNSS de

Ondarroa:

Dictamen 235/2016 Página 13 de 19

La superficie construida total de un edificio se obtendrá por adición de las

superficies construidas parciales de todas sus plantas incluidas las de

semisótano y sótano, computando a tales efectos en las plantas altas la

totalidad de los cuerpos volados que sobresalgan de la alineación de fachada,

sean cerrados o abiertos y en las plantas bajo cubierta solo computarán las

superficies destinadas a usos residenciales que sobrepasen la altura de 1,80

mts.

54. Como se ve, las resoluciones judiciales que han anulado lo decretos del

Presidente de la Comisión Gestora de Ondarroa de 10/6/2011 y 28/7/2011 lo han

hecho por motivos procedimentales o formales, al haber seguido las autoridades

municipales el procedimiento previsto en el artículo 221 y siguientes de la Ley

2/2006, de 30 de junio, del suelo y urbanismo, previsto para la legalización de

actuaciones clandestinas, que son aquellas que se llevan a cabo sin previa

licencia o contraviniendo la misma. Esto es, no han entrado a conocer si la

licencia y lo que se estaba construyendo en base a ella estaban de acuerdo con

las normas que regulan la edificabilidad de la parcela concreta que acogía la

promoción.

55. Los informes técnicos señalaban que la construcción se estaba realizando en

contra de los parámetros urbanísticos previstos en el planeamiento, y así se

señaló en las citadas resoluciones, pero se erró en el procedimiento seguido para

la restauración de la legalidad urbanística, dado que, después de paralizar las

obras, habría que haber procedido a la anulación de la licencia por el

procedimiento establecido en el artículo 103 de la LRJPAC, a tenor de lo

dispuesto en el artículo 244 de la citada Ley del suelo y urbanismo.

56. Y el artículo 45 de las NNSS de Ondarroa no ofrece problemas de interpretación:

las terrazas computan al 100% de su superficie.

57. Y a este respecto resulta rechazable la única razón opuesta por la hoy reclamante

para mantener la validez de la edificabilidad autorizada en la licencia de

construcción, relativa a que el ayuntamiento venía aplicando la normativa de VPO

para computar la superficie de las terrazas (50%), porque, si así lo hiciera, estaría

incurriendo en ilegalidad, ya porque en el Derecho español no cabe acudir a la

costumbre existiendo ley que regule la materia (art. 1.3 Código Civil), ya porque

estaría prohibida la aplicación analógica de la normativa de VPO sobre computo

de superficie construida, dado que existe una disposición específica al respecto

en las NNSS (artículo 4.1 Código Civil), y en cualquier momento en que la

Administración municipal advirtiera la errónea práctica tenía la obligación de

Dictamen 235/2016 Página 14 de 19

rectificar y poner remedio a las consecuencias de su actuación por imperativo de

lo dispuesto en el artículo 244 Ley Suelo y Urbanismo.

58. La Comisión entiende, en consecuencia, que la actuación municipal encaminada

a impedir lo que consideró un exceso de edificabilidad fue razonable, por lo que el

daño causado por tales actos no resulta ilegítimo, recayendo en la mercantil

PUSL la obligación de soportar sus consecuencias.

59. Lo que la Comisión no considera razonable es el otorgamiento de la licencia de

construcción de 21 de octubre de 2008, en base a lo dispuesto en la normativa de

VPO, en contra de lo establecido en la NNSS, lo que hace que tales daños hayan

de reputarse antijurídicos.

60. Consecuentemente, el reclamante no tiene obligación de soportarlo, por lo que ha

de ser indemnizado.

61. Para determinar la cuantía de la indemnización, y analizados los conceptos por

los que reclama PUSL, entiende la Comisión que han de ser rechazados las

cantidades basadas en una merma de la edificabilidad ejecutada en relación con

la señalada por la licencia de construcción de 21 de octubre de 2008, dado que lo

que se considera irrazonable es la autorización de ese exceso de edificabilidad.

62. Igualmente, ha de ser rechazado como daño real el señalado por la reclamante

por disminución del valor del local comercial debido a la rescisión del contrato de

compraventa llevado a cabo por la adquirente, por disminución de su superficie,

por la misma razón anterior y porque, además, lo que firmaron las partes es una

resolución del contrato, en la que nada se dice acerca de las razones por las que

se efectúa tal resolución.

63. Tampoco son admisibles las cantidades solicitadas en concepto de daño moral,

dado que el propio constructor solicitó la licencia en los términos en la que fue

autorizada, y el error cometido por las autoridades municipales no pudo suponer

pérdida alguna del crédito profesional de PUSL, como alega.

64. Por tanto, los conceptos a valorar son los daños causados por la necesidad de

adecuar la edificabilidad a los parámetros establecidos en la NNSS.

65. A este respecto, nos encontramos con la valoración hecha por PUSL sobre los

costes de demolición y adecuación de la edificación, alquileres y gastos por la

paralización y honorarios profesionales.

66. El aparejador municipal considera excesivos y faltos de las correspondientes

certificaciones de la dirección de la obra los costes de demolición y adecuación de

Dictamen 235/2016 Página 15 de 19

la edificación, valorando las partidas que entiende corresponden a obras

ejecutadas en base a los precios tomados del proyecto de ejecución aprobado,

resultando un gasto por costes de demolición y adecuación de las obras de

44.937,13 euros.

67. En cuanto a los gastos por alquileres y paralización, el aparejador admite los

justificados mediante factura, que suponen 13.266,61 euros

68. Los honorarios profesionales no los valora, por carecer de factura.

69. Ante las diferentes valoraciones de los gastos efectuados para acomodar la

edificación a la edificabilidad permitida por el planeamiento, la Comisión considera

más fundada la realizada por el técnico municipal, dado que se atiene a los

valores unitarios recogidos en el proyecto aprobado y a la facturación presentada.

70. La valoración del daño asciende, según lo razonado, a 55.660,13 euros.

CONCLUSIÓN

Existe responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Ondarroa en relación con la

reclamación promovida por la compañía PUSL, debiendo ser indemnizada la

reclamante con la cantidad de 55.660,13 euros.

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL VOCAL SR. ESKUBI JUARISTI AL DICTAMEN EMITIDO EN LA CONSULTA 211/2016,

RELATIVA A LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR LOS DAÑOS SUFRIDOS POR LA

EMPRESA PUSL. COMO CONSECUENCIA DE LA PARALIZACIÓN DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE LA

EDIFICACIÓN DE LA UE 6.3 DE ONDARROA.

1. Compartiendo buena parte de los argumentos que expone la ponencia a fin de

desestimar la mayoría de los conceptos indemnizatorios por los que se reclama

en el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, y en este sentido

mi opinión general será concurrente; deseo exponer las reflexiones que siguen,

que se orientan sin embargo a rechazar el abono final de cualquier concepto

indemnizatorio.

Dictamen 235/2016 Página 16 de 19

2. Estimo que la participación de la reclamante en los hechos fácticos que rodearon

las presentes actuaciones urbanísticas, fue de tal punto necesaria en el

procedimiento seguido por el ayuntamiento, que impide que pueda resultar

ahora acreedora de un reconocimiento de responsabilidad en su favor.

3. A fin de sintetizar su comportamiento en una previsión legal, cabría aludir a una

suerte de lo que en el artículo 48 del Texto refundido de la Ley del Suelo (LS)

aprobada por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre ?e igualmente el

precedente artículo 35 del RDLeg 2/2008-, se prevé: d) La anulación de los títulos

administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su

otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe

dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado, aunque entendida en nuestro

caso como una participación causal en los hechos por los que se reclama.

4. Con la libertad que nos proporciona el artículo 142.4 de la LRJPAC a fin de valorar

los hechos acontecidos, considero que la reclamante propició con su actitud de

aceptar el compromiso que le ofertaba el ayuntamiento para proceder al tiempo

que a anular la licencia anterior, que se le concediera una licencia nueva a su

favor ajustando el proyecto al criterio del cómputo de los vuelos por el 100% de su

superficie que exigía y había exigido siempre el artículo 45 de las NNSS; de

manera que la adhesión del reclamante propició, decía, que el ayuntamiento

renunciara a continuar ejerciendo las potestades de protección de la legalidad

urbanística que había desencadenado tras apreciar la comisión de una posible

ilegalidad en la licencia anterior; y, muy en concreto, renunció al inicio del

procedimiento de revisión de oficio de la licencia de que disfrutaba el reclamante.

5. Es de tener en cuenta que la denuncia de la posible ilegalidad de la licencia, que

se habría hecha valer muy posiblemente por la vía de la acción pública prevista

en el artículo 62 de la LS -anterior 48-, y que figura recogida entre las pautas de

la disciplina urbanística de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo (artículos 219 y

ss. de la LSU), implicaba la apreciación de una infracción urbanística ?

probablemente incardinable en el artículo 225.2 d) de la LSU, por exceso de

edificación sobre la edificabilidad permitida por la ordenación-; situación que, al

margen de si suponía o no un exceso sobre lo permitido en la propia licencia

Dictamen 235/2016 Página 17 de 19

concedida (la debatida clandestinidad), obligaba al ayuntamiento con arreglo al

artículo 244.2 a la suspensión de los efectos de la licencia, y consiguientemente a

la suspensión inmediata de las obras que se estaban realizando ?que aún no

estaban terminadas- a su amparo.

6. Es de tener en cuenta, además, que no siendo el vicio que podía afectar a la

señalada licencia, de las incardinables en la nulidad de pleno derecho

urbanística, o de las dispensadas de los límites de plazo para su restauración ?

artículo 55 LS; artículo 224.5 LSU-; la revisión de oficio de la licencia debía

encauzarse necesariamente por la vía de la declaración de lesividad del artículo

103 LRJPAC; para lo que, por cierto, el plazo de ejercicio de los cuatro años, se

encontraba en gran parte consumido (la licencia se concedió en 21-X-08, y el

acuerdo se había alcanzado en 28-VII-11).

7. Sin duda la perspectiva de inefectividad de la licencia, así suspendida y sometida

a un procedimiento de lesividad cuando menos gravoso en el tiempo, pudo pesar

a la hora de adoptar el camino que siguieron de común acuerdo, ambas partes.

8. Es de valorar en su verdadera dimensión el sacrificio que supuso para el

ayuntamiento la renuncia a las potestades de restauración de la legalidad

urbanística, ya que una doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco -de la que son

muestra las sentencias de 2 de marzo de 2011, JUR 2011\303881 y de 20 de junio de

2013, JUR 2014\143546-, niega a la administración en el caso de la revisión de

oficio del artículo 103 LRJPAC aplicada en materia urbanística, el margen de

acción que se establece en el régimen general a fin de apreciar la apertura o no

del procedimiento de revisión de oficio.

9. Las acciones que la reclamante emprendió en adelante, por su cuenta,

impugnando los sucesivos acuerdos municipales, le han resultado beneficiosas

en grado sumo, por cuanto le han permitido erigir la construcción conforme a la

nueva licencia, en tanto el ayuntamiento se encuentra un tanto inerme y con

escasas posibilidades de reacción.

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10. De los diversos pronunciamientos judiciales que se han sucedido en torno a los

acuerdos impugnados, siempre por la reclamante; uno único, a mi parecer,

tomaba en cuenta la dimensión global del acuerdo alcanzado por las partes, aun

siendo revocada; en tanto, las decisiones judiciales que han alcanzado forma

definitiva, han atomizado e interpretado de forma excesivamente literal o poco

finalista, la problemática que se había planteado.

11. La curiosidad resultante de todo ello, es que la segunda licencia concedida,

anulada judicialmente y, por tanto, inexistente en el mundo del derecho, es la que

le ha permitido al reclamante satisfacer la construcción que se proponía; en

tanto que persiste para la vida jurídica, aunque de modo un tanto ficticio, en forma

de acto solo formalmente inatacable, la primera de las dos licencias; acto que, a

todas luces, continúa siendo ilegal, si bien frente a su eventual ejecución el

ayuntamiento siempre podría oponer las obligaciones de suspensión a cuya

adopción le impele el artículo 244.2 LSU.

12. Considero, en suma, que la reclamación de responsabilidad patrimonial debió

ser desestimada en su integridad.

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DICTAMEN Nº: 235/2016

TÍTULO: reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la empresa PUSL como consecuencia de la paralización de las obras de

construcción de la edificación de la UE 6.3 de Ondarroa.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del Alcalde de Ondarroa de 28 de septiembre de 2016, con

registro de entrada en esta Comisión del día 30 del mismo mes, se somete a

consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por ? (en

adelante, PUSL) contra el Ayuntamiento de Ondarroa, por el daño sufrido a

consecuencia de la paralización de las obras y modificación de la licencia de

construcción otorgada mediante Decreto de la Alcaldía de 21 de octubre de 2008.

2. PUSL presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial mediante escrito

que tuvo entrada en las oficinas municipales el día 26 de mayo de 2016, en el que

solicita una indemnización de 1.190.290,17 euros, por los siguientes conceptos.

a)Daño emergente:

- Demoliciones y modificaciones, hormigones, pavimentos y acabados:

110.645,39 euros.

- Reforma de viviendas afectadas y fachada; 20.346,24 euros.

- Alquileres maquinaria y gastos de gestión: 32.230,24 euros.

- Honorarios profesionales: 2.904 euros.

b)Lucro cesante:

- Por disminución de superficie de locales: 249.000 euros.

- Por depreciación de locales: 577.200 euros.

- Por reducción de trasteros: 92.000 euros.

- Por reducción viviendas: 75.964,83 euros.

c) Daños morales: 30.000 euros.

3. El expediente remitido consta del escrito de reclamación de responsabilidad

patrimonial, al que se acompaña, como documentos más importantes, Sentencia

512/2015, de 4-11-2015, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV)

por el que se resuelve el recurso de apelación contra la Sentencia 144/2014, de

25-6-2014, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao; sentencia

177/2015, de 18-12-2015, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº1 de

Bilbao; Sentencia 79/2016, de 23-2-2016, del TSJPV, dictada en recurso de

apelación contra la Sentencia 189/2014, de 6 de octubre del Juzgado de lo

contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao; informe del arquitecto sobre valoración

de daños; informe de la compañía constructora sobre valoración de gastos por

parada de obra y costes de demolición y modificación de la edificación; contrato

de ejecución de obra; contrato de compra de locales por ? (SESA); informe de

tasación de locales comerciales; diversos contratos de compraventa de viviendas.

4. Otros documentos reseñables son: contrato de resolución de compra de los

locales comerciales; más contratos de compraventa de viviendas; facturas y

valoración de trabajos realizados por Infraestructuras V SA; informe de la

arquitecta municipal; reproducción parcial de las Normas Subsidiarias (NNSS) de

Ondarroa, donde se recoge el artículo 45 que regula las superficies que computan

para la superficie construida de un edificio; informe realizado por el aparejador

municipal; liquidación de las obras efectuada por el estudio de arquitectura que

diseñó y dirigió las mismas; traslado a la reclamante para alegaciones; escrito de

alegaciones; propuesta de resolución de la instructora.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros (18.000

?), conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

II RELATO DE LOS HECHOS

6. La Diputación Foral de Bizkaia aprobó definitivamente el día 13 de septiembre de

2006 la modificación de las Normas Subsidiarias de planeamiento para el ámbito

UE 3.6.

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7. Mediante Decreto del Presidente de la Comisión Gestora de Ondarroa de 21 de

octubre de 2008, en base a un proyecto básico, se concedió a PUSL licencia de

obras para construir 48 viviendas libres en la parcela 02 de la UE 3.6 Zaldunbide,

habiéndose computado las dimensiones de las terrazas abiertas por el 50% de su

superficie.

8. El día 1 de julio de 2009 se visó el proyecto de ejecución y el 14 de junio de 2010

se procedió a la firma del acta de replanteo.

9. El día 30 de abril de 2011 se presentó ante la Comisión Gestora una denuncia,

firmada por varios vecinos del municipio, alegando exceso de edificabilidad en las

obras que se estaban llevando a cabo. Un exceso de 988,96 m2 sobre rasante y

1.102,22 m2 bajo rasante.

10. Por providencia del Presidente de la Comisión Gestora de 9 de mayo de 2011 se

ordena inspeccionar la referida construcción al objeto de comprobar los hechos

denunciados, encomendándose a la empresa ? SL realizar las correspondientes

mediciones del edificio, lo que llevan a cabo los días 11, 12 y 13 del mismo mes,

presentando los resultados el día 1 de junio de 2011.

11. El día 7 de junio del mismo año, la arquitecta municipal emite informe técnico

señalando que, de conformidad con las mediciones llevadas a cabo por ? SL, ni

en el proyecto de ejecución ni la edificación que se estaba llevando a cabo

cumplían con la edificabilidad máxima que establecen las NNSS para la unidad de

ejecución, por lo que había que adaptar la edificación a la edificabilidad máxima

permitida normativamente.

12. El jefe del Servicio del Área de Urbanismo y Obras y Servicios emitió a

continuación informe jurídico en el que proponía suspender de manera inmediata

las referidas obras, incoar un expediente para la restauración de la legalidad

urbanística, y requerir a PUSL para que en el plazo de un mes presentara

solicitud de legalización del exceso construido.

13. Mediante Resolución del Presidente de la Comisión Gestora de 10 de junio de

2011 se acordó declarar clandestinas las obras que excedían de la edificabilidad

física máxima permitida por la ordenación, se ordenó la inmediata suspensión de

las mismas y la incoación de un expediente de restauración de la legalidad

urbanística en relación con el exceso de edificación.

14. PUSL presenta el día 27 de junio escrito de alegaciones afirmando que las obras

se ajustan plenamente a la legalidad y a la licencia otorgada. En esa misma fecha

emite informe técnico la arquitecta municipal indicando que ni el proyecto de

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ejecución ni la edificación actual cumplen con la edificabilidad regulada en la

modificación de las NNSS de planeamiento del ámbito UE.3.6, por lo que habrá

de ajustar la edificabilidad a la edificabilidad máxima establecida en las NNSS.

15. Dada la situación de paralización de las obras, el día 28 de julio de 2011 fue

presentado en las oficinas municipales por PUSL una modificación del proyecto

de la UE 3.6 de Ondarroa.

16. El mismo día fue favorablemente informada la modificación por la arquitecta

municipal, dictando también el mismo día el Presidente de la Comisión Gestora

decreto por el que se anula el anterior de 21 de octubre de 2008, y se concede

nueva licencia para la construcción de 48 viviendas libres en la parcela 02 de la

U.E 3.6 Zaldunbide, de Ondarroa.

17. Contra el Decreto del Presidente de la Comisión Gestora de 10 de junio de 2011,

por el que se declararon clandestinas las obras y se suspendieron, PUSL

interpuso recurso jurisdiccional, que se siguió por el procedimiento de amparo

jurisdiccional de derechos fundamentales ante el Juzgado de lo contenciosoadministrativo

nº 4 de Bilbao, quien dictó la Sentencia nº 144/2014 por la que se

desestimaba el recurso.

18. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución judicial, fue resuelta

por la Sección segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJPV por

Sentencia 512/2015, de 4 de noviembre, que revocó la sentencia apelada y,

resolviendo el debate de la primera instancia, acordó estimar el recurso

contencioso-administrativo y declarar la nulidad del Decreto del Presidente de la

Comisión Gestora de 10 de junio de 2011.

19. PUSL impugnó, asimismo, el Decreto de la Presidencia de la Comisión Gestora

de 28 de julio de 2011, por la que se anulaba la licencia de construcción de 21 de

octubre de 2008, y se otorgaba una nueva. conociendo del recurso el Juzgado de

lo contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao, quien dictó la Sentencia 189/2014,

de 6 de octubre de 2014, en la que se estimó el recurso y anuló el acto recurrido,

20. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la Comisión

Gestora, fue desestimado por Sentencia de 3 de marzo de 2016 de la Sala de lo

contencioso-administrativo del TSJPV, confirmando la adecuación a derecho de la

sentencia impugnada.

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III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

21. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

22. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor,

como es éste el caso, de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria

tercera, letra a).

23. En lo que respecta a la legitimación para promover la reclamación, ha de

considerarse que la PUSL está legitimada para ello, dado que considera que la

actuación de la Administración le ha ocasionado unos perjuicios económicos.

24. En lo que respecta al plazo de interposición de la reclamación, debe tenerse en

cuenta que el artículo 142.4 LRJPAC establece que la anulación en vía

administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos

o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si

la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el

derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva.

25. En el presente caso, las sentencias definitivas que han anulado las resoluciones

administrativas que suspendieron las obras y anularon la licencia de obras de

2008, son de 4 de noviembre de 2015 y 3 de marzo de 2016, respectivamente, y

habiéndose presentado la reclamación el día 26 de mayo del presente año, debe

considerarse promovida dentro del plazo legal.

26. Continuando con el examen de los aspectos formales del procedimiento, hay que

decir que la tramitación de la reclamación se ha acomodado en lo sustancial a lo

establecido al efecto en el Reglamento.

27. Así, los actos de instrucción han sido realizados por órgano competente; se han

recabado los informes de los servicios municipales afectados (arquitecta y

aparejador municipales); se ha puesto el expediente a disposición de la parte

Dictamen 235/2016 Página 5 de 19

reclamante para ser oída tras su tramitación; y se ha elaborado la propuesta de

resolución.

B) Análisis del fondo:

28. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

tiene su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE). En el

momento de iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos

139 y siguientes de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

29. Ese régimen de la responsabilidad patrimonial resulta también de aplicación a las

entidades locales en virtud de lo previsto en el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2

de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL), y consiguiente artículo

223 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el

Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades

locales (en lo sucesivo, ROF).

30. Según constante doctrina jurisprudencial, son requisitos exigidos para apreciar la

existencia de responsabilidad patrimonial: la efectividad del daño o perjuicio,

evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos, sin

intervención de elementos extraños que puedan alterar el nexo causal; la

inexistencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

31. En cuanto a la noción de servicio público a los fines del artículo 106 CE, la

jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación, gestión, actividad o

tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o

pasividad, con resultado lesivo.

32. En el ámbito de las administraciones locales, el señalado artículo 54 de LBRL

dispone que ?las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios

causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los

términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

33. Asimismo, atendido el ámbito al que se remite el análisis del supuesto sometido a

dictamen, para centrar adecuadamente nuestro examen interesa señalar que el

punto 9 del artículo 17.1 de la Ley 2/2016 de 7 de abril, de instituciones locales de

Dictamen 235/2016 Página 6 de 19

Euskadi, dispone que son competencias propias de los municipios, la ordenación,

gestión, ejecución y disciplina en materia urbanística.

34. Fijado el marco legal, la cuestión nuclear se ciñe a determinar si, atendidas las

concretas circunstancias concurrentes, los daños alegados han sido o no

consecuencia del funcionamiento del servicio público en la relación de causa a

efecto que resulta presupuesto imprescindible para el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración, y si el daño causado ha de

reputarse antijurídico, esto es, que el administrado no tenga el deber jurídico de

soportarlo.

35. En cuanto a la relación causal entre el daño infligido y el funcionamiento de los

servicios públicos, cuya existencia es imprescindible para poder establecer la

responsabilidad patrimonial de la Administración, la reclamante entiende que

dado que la orden de paralización y la aprobación del proyecto modificado, con

la consiguiente anulación de la licencia de octubre de 2008, por la vía de hecho,

(que como hemos señalado, se han declarado inadecuados a derecho), ha

llevado a gastos por nuevas partidas necesarias para adecuar las obras en

ejecución a las nuevas exigencias, a costes adicionales por la paralización y

reinicio de las obras, y a la imposibilidad de materializar el aprovechamiento

urbanístico, para el que se había obtenido la oportuna licencia municipal en

octubre de 2008.

Por lo tanto, resulta palmaria la relación de causalidad entre el funcionamiento

anormal del Ayuntamiento (Decretos municipales, declarados inadecuados a

derecho y anulados por los tribunales), y dichos daños y perjuicios sufridos por

quien actúa, siguiendo la secuencia legal y lógica derivada de la promoción

urbanística, con la confianza legítima de que el Ayuntamiento actuaría de buena

fe, permitiendo la ejecución de las obras, para las que se había concedido

licencia, sin ninguna paralización ni demora ilegítima, y sin perder el

aprovechamiento previamente reconocido. Y que finalmente no se ha podido

patrimonializar, por la ilegitima actuación municipal. Por lo que es evidente que

no tiene el deber jurídico de soportar dichos daños y perjuicios.

36. Sin embargo, como se recogía en nuestro Dictamen 118/2011, en relación con la

regulación de los supuestos de responsabilidad de la Administración por

anulación de actos administrativos en vía administrativa o judicial, hay que decir

que la ley no establece una automaticidad entre la anulación del acto y la

responsabilidad de la Administración, como parece entender la reclamante, sino

Dictamen 235/2016 Página 7 de 19

que la hace depender de la existencia o no de un deber de jurídico de soportar el

daño por parte de quien lo sufre.

37. La LRJPAC dispone en su artículo 142.4 que la anulación en vía administrativa o

por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones

administrativas no presupone derecho a la indemnización.

38. La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 5-2-1996 (RJ/1996/987),

interpretando el alcance del citado artículo, inició una corriente jurisprudencial que

es doctrina consolidada hoy día. Entiende el Tribunal Supremo en la citada

sentencia que la regulación del artículo 40 ?hoy artículo 142.4 LRJPAC? no

supone la exoneración de la responsabilidad de la Administración en los

supuestos de anulación de resoluciones administrativas, sino la posibilidad de que

tal anulación sea presupuesto inicial u originador para que tal responsabilidad

pueda nacer, siempre y cuando se den los restantes requisitos exigidos con

carácter general para que opere el instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración.

39. Entiende el alto tribunal que, con la específica mención a los supuestos de

anulación de actos o resoluciones administrativas, la ley trata de establecer una

diferencia entre los supuestos de daño derivado del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e

individualizado derive de la anulación de un acto administrativo, centrando el

debate, en estos supuestos, en la antijuridicidad de la lesión o, lo que es lo

mismo, en la ausencia del deber jurídico del ciudadano de soportar el daño

producido.

40. En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración,

el legislador ha querido que esta actúe libremente dentro de unos márgenes de

apreciación, con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que

puedan existir, con lo que en estos supuestos no hay duda de que siempre que el

actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación, no

sólo razonados sino también razonables, no puede hablarse de existencia de

lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga

tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su

ejercicio. Estaremos pues ante un supuesto en el que existe una obligación de

soportar el posible resultado lesivo.

41. Pero tal obligación de soportar el daño por parte del particular ha de extenderse

también a aquellos supuestos en que en la aplicación de la norma jurídica al caso

concreto no haya de atenderse sólo a datos objetivos determinantes de la

preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma,

Dictamen 235/2016 Página 8 de 19

antes de ser aplicada, ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente

subjetivada, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la

resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de

apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de

márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la

jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran

concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y, por tanto,

faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar

el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

42. La STS de 14 de julio de 2008 (RJ/2008/3432) señala los diferentes supuestos

que en esta materia pueden darse a la hora de resolver por parte de la

Administración, en orden al nacimiento de la responsabilidad patrimonial,

razonando que el panorama no es igual si se trata del ejercicio de acciones

discrecionales, en la que la Administración puede optar entre diversas

alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad

proscrita por el artículo 9.3 CE, que si actúa con poderes reglados, en los que no

dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del

legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas

actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de

la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos

jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso

concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las

circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le

conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución

adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma

razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias

perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación

administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión (sentencias de 5

de febrero de 1996, RJ 1996, 987; 24 de enero de 2006, RJ 2006, 734; 13 de

enero de 2000, RJ 2000, 659 ; 12 de septiembre de 2006, RJ 2006, 6346 ; 5 de

junio de 2007, RJ 2007, 4991; 31 de enero de 2008, RJ 2008, 1347; y 5 de

febrero de 2008, RJ 2008, 1351).

43. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades

absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación

posterior, porque se ejerciten con los márgenes de razonabilidad que cabe

esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses

generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si

revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo

Dictamen 235/2016 Página 9 de 19

a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias

concurrentes.

44. La STS de 5 de noviembre de 2010 (RJ 2010/7934) señala que el examen de la

antijuridicidad no debe hacerse desde la perspectiva del juicio de legalidad del

acto que fue anulado, cuya antijuridicidad resulta patente por haber sido así

declarada por el tribunal correspondiente, sino desde la perspectiva de sus

consecuencias lesivas en relación con el sujeto que reclama la responsabilidad

patrimonial, en cuyo caso ha de estarse para apreciar dicha antijuridicidad a la

inexistencia de un deber jurídico de soportar dichas consecuencias lesivas de

acuerdo con el art. 141.1 de la Ley 30/1992.

45. Y, en fin, la STS de 1 de diciembre de 2009 (RJ/2010/368) señala que no basta

con la mera anulación para que nazca el deber de reparar, sino que la lesión

puede calificarse de antijurídica y, por ende, de resarcible, únicamente si concurre

un plus consistente en la ausencia de motivación y en la falta de racionalidad del

acto administrativo que, a la postre, se expulsa del ordenamiento jurídico.

46. Trayendo al caso que nos ocupa la doctrina jurisprudencial relativa a la

responsabilidad patrimonial deducible en supuestos de anulación en vía

administrativa o judicial de resoluciones administrativas (artículo 142.4 LRJPAC),

analizada en los apartados anteriores, la Comisión considera que no cabe imputar

al Ayuntamiento de Ondarroa responsabilidad alguna por la anulación de los

decretos de la Presidencia de la Comisión Gestora de 10/6/2011 (declara

clandestinas las obras, ordena su paralización y la incoación de expediente

administrativo para la restauración de la legalidad urbanística en cuanto al exceso

de edificación) y 28/7/2011 (anula el Decreto de 21/10/2008 que otorgó la licencia

de construcción y modifica la autorización de construcción), dado que fueron

dictados en base a los datos que señalaban los técnicos y de acuerdo con una

razonable interpretación de la legalidad, debiéndose su anulación a errores de

procedimiento, no a inexistencia de exceso de edificabilidad en relación con la

ordenación urbanística.

47. Así, hay que señalar que la actuación de la Comisión Gestora se inicia debido a

una denuncia presentada por varios vecinos en la que señalan que en la

construcción de 48 viviendas que se está llevando a cabo la parcela 2 de la UE

3.6 Zaldunbide se está excediendo la edificabilidad que establece el planeamiento

en 988,96 m2 sobre rasante y 1.102,22 m2 bajo rasante.

48. Para comprobarlo, la Comisión Gestora contrata a la empresa externa ? SL para

la realización de las mediciones de la edificación in situ, y, en base a las citadas

mediciones, el día 7 de junio de 2011 la arquitecta municipal informa que ni el

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proyecto de ejecución ni la edificación que se estaba llevando a cabo cumplían lo

dispuesto sobre edificabilidad en las NNSS, ya que se construyen 122,85 m2 de

más bajo rasante y 184,94 m2 de más sobre rasante, ratificándolo en su informe

de 27/6/2011.

49. Como se ha expuesto, interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el

Decreto de 10/6/11 por la compañía hoy reclamante, el Juzgado de lo

contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao lo desestimó por entender que,

habiendo solicitado la recurrente la modificación de los términos de la licencia, el

recurso contra la primeramente otorgada carecía de objeto.

50. Apelada la anterior sentencia, el TSJPV estima el recurso de apelación,

revocando la sentencia apelada y anulando la resolución municipal, por motivos

meramente formales:

Aquí el debate era si se estaba ante obras clandestinas a los efectos del art. 219

de la Ley 2/2006, teniendo en cuenta que el que no sean clandestinas no

significa que sean conformes con la ordenación urbanística, por lo que no

clandestinas no es igual a legales, por lo que aunque se anuló la licencia de

obras de 2008 por el Decreto de 28 de julio de 2011, el debate se trabó en si las

obras eran o no clandestinas, por lo que no se daba carencia de objeto; por ello

lo relevante en nuestro debate era si las obras eran conformes a la licencia, no

si eran conformes a las Normas Subsidiarias, a su art. 45.

Con todo lo que se lleva expuesto, en relación con lo que es relevante en este

supuesto, debemos ratificar que no puede considerarse que se estuviera ante

obras clandestinas, ante un supuesto de exceso de edificación sobre lo

permitido por la ordenación que no estuviera amparado en la licencia de obras

de 2008, por lo que a .los efectos legales no era una obra clandestina en los

términos del artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción, sin perjuicio de que la

licencia pudiera ser revisada en los términos que recoge el artículo 244 de la

Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, cuando se refiere a la anulación de actos

administrativos de autorización, en este caso de ser la licencia constitutiva de

infracción por exceso de edificabilidad, en el supuesto de estar aun realizándose

las obras, a lo que expresamente se refiere el punto 2, que remite a las normas

que regulan la revisión de los Actos Administrativos y por ello a las pautas de los

artículos 102 a 106 de la Ley 30/92.

Con ello, queremos ratificar que a efectos legales las obras amparadas en

licencia, con independencia de que puedan ser contrarias al planeamiento

Dictamen 235/2016 Página 11 de 19

urbanístico, en este caso de Normas Subsidiarias de Ondarroa, en relación con

las pautas recogidas en su artículo 45, sobre el cómputo de la superficie

construida, de forma singular en cuanto a la exigencia de computar a tales

efectos, en las plantas altas, la totalidad de los cuerpos volados que

sobresalgan de la alineación de fachada, sean cerradas o abiertas.

Al no poder concluir que se tratara de obra clandestina, en relación con el

exceso de edificación en los términos defendidos por el Ayuntamiento, no cabe

sino acoger el recurso de apelación para revocar la sentencia apelada y declarar

la disconformidad a derecho del Decreto de 10 de junio de 2011, que así lo

declaró, que arrastró las consecuencias que se extrajeron por la resolución

municipal, la correlativa orden de suspensión de las obras e incoación del

expediente para restablecer la legalidad urbanística, en los términos del

artículos 220 y 221, ello al margen de la legalidad del Decreto municipal que

concedió la Licencia en fecha 21 de octubre de 2008.

Ratificamos que no se debieron considerar clandestinas las obras, en concreto

lo que se consideró exceso de edificación sobre lo permitido por la ordenación,

recordando que la resolución municipal recurrida en la instancia, el Decreto de

10 de junio de 2011, expresamente declara clandestinas las obras por exceso

de edificación, pero precisando que lo era sobre lo permitido por la ordenación,

cuando ante la existencia de la previa licencia de 2008 la clandestinidad tenía

que haberse soportado, no en la disconformidad con la Ordenación Urbanística,

sino con la previa licencia concedida, aunque ésta fuera disconforme con la

ordenación.

Solo recordar que el informe de la arquitecta municipal de 7 de junio de 2011,

soporte del Decreto de 10 de junio de 2011, en lo que interesa partía de la

necesidad de computar al 100 % los vuelos a la hora de calcular la superficie

construida, ello en relación con las pautas que se derivaban del artículo 45 de

las Normas Subsidiarias de Ondarroa, para concluir, con ello, que la ejecución

no se ajustaba a las Normas Subsidiarias en relación con los metros cuadrados

que se edificaban de más, recalcando que, al margen de la consideración de

exceso de edificabilidad, lo importante en relación con lo que se debatió en la

instancia es que no se concluyó que ese exceso de edificabilidad que se

imputaba no tuviera amparo en la licencia de construcción de octubre de 2008;

aquí debemos recordar que el informe pericial, unido a los autos en los que

recayó la sentencia apelada, trasladado del recurso 60/2012 del Juzgado no 3,

Dictamen 235/2016 Página 12 de 19

concluyó que en el proyecto básico de la licencia de 2008 existía exceso de

edificabilidad sobre rasante, en aplicación del art. 45 de la NN SS.

51. La Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao nº

189/2014, de 6 de octubre, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº

60/2012 seguido contra del Decreto del Presidente de la Comisión Gestora de

28/7/2011, por el que se anulaba el Decreto de 21/10/2008 de otorgamiento de

licencia y se modificaba esta, tras señalar que el perito judicial había dictaminado

que para computar la edificabilidad había que acudir a lo dispuesto en el artículo

45 de las NNSS, dado que es la única disposición que establece un criterio de

medición de la edificabilidad (100% de la superficie de los balcones y

construcciones voladas), y no a los criterios de la normativa de VPO, concluye en

el fundamento jurídico tercero que:

Si el Ayuntamiento estimó que debía ser computable para la edificabilidad el

100% de las terrazas debió proceder conforme al artículo 244 de la Ley 2/2006

a la anulación del acto administrativo de autorización, ello conforme a las

normas que regulan la revisión de actos administrativos a tenor de los artículos

102 dela Ley 30/92 y revisar la licencia de oficio.

52. La sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJPV que enjuició

la anterior en apelación concluye:

? el motivo está abocado al fracaso, toda vez que tal y como concluyó la

sentencia de la Sala 512/2015, de 4 de noviembre, y concluye con idéntica

razón la sentencia apelada, no se trata de un supuesto de obras que desbordan

los términos de la licencia concedida, sino de obras que se ajustan a ella, si bien

el ayuntamiento que la concedió muda criterio interpretativo en relación con el

cómputo de la edificabilidad de las terrazas abiertas al 50%, que aplicó en la

citada licencia, al considerar que el artículo 45 de las normas subsidiarias exige

el cómputo del 100% de la edificabilidad, lo que, en su caso, tal y como razona

la sentencia apelada, le obligarla a la revisión de oficio de la licencia concedida

el 21 de octubre de 2008, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 244

LSU, pero en modo alguno le habilita para calificar de clandestinas las obras,

ordenar su paralización y la restauración de la legalidad urbanística, sin su

previa revisión de oficio.

53. Por último, interesa recoger lo dispuesto en el artículo 45 de las NNSS de

Ondarroa:

Dictamen 235/2016 Página 13 de 19

La superficie construida total de un edificio se obtendrá por adición de las

superficies construidas parciales de todas sus plantas incluidas las de

semisótano y sótano, computando a tales efectos en las plantas altas la

totalidad de los cuerpos volados que sobresalgan de la alineación de fachada,

sean cerrados o abiertos y en las plantas bajo cubierta solo computarán las

superficies destinadas a usos residenciales que sobrepasen la altura de 1,80

mts.

54. Como se ve, las resoluciones judiciales que han anulado lo decretos del

Presidente de la Comisión Gestora de Ondarroa de 10/6/2011 y 28/7/2011 lo han

hecho por motivos procedimentales o formales, al haber seguido las autoridades

municipales el procedimiento previsto en el artículo 221 y siguientes de la Ley

2/2006, de 30 de junio, del suelo y urbanismo, previsto para la legalización de

actuaciones clandestinas, que son aquellas que se llevan a cabo sin previa

licencia o contraviniendo la misma. Esto es, no han entrado a conocer si la

licencia y lo que se estaba construyendo en base a ella estaban de acuerdo con

las normas que regulan la edificabilidad de la parcela concreta que acogía la

promoción.

55. Los informes técnicos señalaban que la construcción se estaba realizando en

contra de los parámetros urbanísticos previstos en el planeamiento, y así se

señaló en las citadas resoluciones, pero se erró en el procedimiento seguido para

la restauración de la legalidad urbanística, dado que, después de paralizar las

obras, habría que haber procedido a la anulación de la licencia por el

procedimiento establecido en el artículo 103 de la LRJPAC, a tenor de lo

dispuesto en el artículo 244 de la citada Ley del suelo y urbanismo.

56. Y el artículo 45 de las NNSS de Ondarroa no ofrece problemas de interpretación:

las terrazas computan al 100% de su superficie.

57. Y a este respecto resulta rechazable la única razón opuesta por la hoy reclamante

para mantener la validez de la edificabilidad autorizada en la licencia de

construcción, relativa a que el ayuntamiento venía aplicando la normativa de VPO

para computar la superficie de las terrazas (50%), porque, si así lo hiciera, estaría

incurriendo en ilegalidad, ya porque en el Derecho español no cabe acudir a la

costumbre existiendo ley que regule la materia (art. 1.3 Código Civil), ya porque

estaría prohibida la aplicación analógica de la normativa de VPO sobre computo

de superficie construida, dado que existe una disposición específica al respecto

en las NNSS (artículo 4.1 Código Civil), y en cualquier momento en que la

Administración municipal advirtiera la errónea práctica tenía la obligación de

Dictamen 235/2016 Página 14 de 19

rectificar y poner remedio a las consecuencias de su actuación por imperativo de

lo dispuesto en el artículo 244 Ley Suelo y Urbanismo.

58. La Comisión entiende, en consecuencia, que la actuación municipal encaminada

a impedir lo que consideró un exceso de edificabilidad fue razonable, por lo que el

daño causado por tales actos no resulta ilegítimo, recayendo en la mercantil

PUSL la obligación de soportar sus consecuencias.

59. Lo que la Comisión no considera razonable es el otorgamiento de la licencia de

construcción de 21 de octubre de 2008, en base a lo dispuesto en la normativa de

VPO, en contra de lo establecido en la NNSS, lo que hace que tales daños hayan

de reputarse antijurídicos.

60. Consecuentemente, el reclamante no tiene obligación de soportarlo, por lo que ha

de ser indemnizado.

61. Para determinar la cuantía de la indemnización, y analizados los conceptos por

los que reclama PUSL, entiende la Comisión que han de ser rechazados las

cantidades basadas en una merma de la edificabilidad ejecutada en relación con

la señalada por la licencia de construcción de 21 de octubre de 2008, dado que lo

que se considera irrazonable es la autorización de ese exceso de edificabilidad.

62. Igualmente, ha de ser rechazado como daño real el señalado por la reclamante

por disminución del valor del local comercial debido a la rescisión del contrato de

compraventa llevado a cabo por la adquirente, por disminución de su superficie,

por la misma razón anterior y porque, además, lo que firmaron las partes es una

resolución del contrato, en la que nada se dice acerca de las razones por las que

se efectúa tal resolución.

63. Tampoco son admisibles las cantidades solicitadas en concepto de daño moral,

dado que el propio constructor solicitó la licencia en los términos en la que fue

autorizada, y el error cometido por las autoridades municipales no pudo suponer

pérdida alguna del crédito profesional de PUSL, como alega.

64. Por tanto, los conceptos a valorar son los daños causados por la necesidad de

adecuar la edificabilidad a los parámetros establecidos en la NNSS.

65. A este respecto, nos encontramos con la valoración hecha por PUSL sobre los

costes de demolición y adecuación de la edificación, alquileres y gastos por la

paralización y honorarios profesionales.

66. El aparejador municipal considera excesivos y faltos de las correspondientes

certificaciones de la dirección de la obra los costes de demolición y adecuación de

Dictamen 235/2016 Página 15 de 19

la edificación, valorando las partidas que entiende corresponden a obras

ejecutadas en base a los precios tomados del proyecto de ejecución aprobado,

resultando un gasto por costes de demolición y adecuación de las obras de

44.937,13 euros.

67. En cuanto a los gastos por alquileres y paralización, el aparejador admite los

justificados mediante factura, que suponen 13.266,61 euros

68. Los honorarios profesionales no los valora, por carecer de factura.

69. Ante las diferentes valoraciones de los gastos efectuados para acomodar la

edificación a la edificabilidad permitida por el planeamiento, la Comisión considera

más fundada la realizada por el técnico municipal, dado que se atiene a los

valores unitarios recogidos en el proyecto aprobado y a la facturación presentada.

70. La valoración del daño asciende, según lo razonado, a 55.660,13 euros.

CONCLUSIÓN

Existe responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Ondarroa en relación con la

reclamación promovida por la compañía PUSL, debiendo ser indemnizada la

reclamante con la cantidad de 55.660,13 euros.

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL VOCAL SR. ESKUBI JUARISTI AL DICTAMEN EMITIDO EN LA CONSULTA 211/2016,

RELATIVA A LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR LOS DAÑOS SUFRIDOS POR LA

EMPRESA PUSL. COMO CONSECUENCIA DE LA PARALIZACIÓN DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE LA

EDIFICACIÓN DE LA UE 6.3 DE ONDARROA.

1. Compartiendo buena parte de los argumentos que expone la ponencia a fin de

desestimar la mayoría de los conceptos indemnizatorios por los que se reclama

en el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, y en este sentido

mi opinión general será concurrente; deseo exponer las reflexiones que siguen,

que se orientan sin embargo a rechazar el abono final de cualquier concepto

indemnizatorio.

Dictamen 235/2016 Página 16 de 19

2. Estimo que la participación de la reclamante en los hechos fácticos que rodearon

las presentes actuaciones urbanísticas, fue de tal punto necesaria en el

procedimiento seguido por el ayuntamiento, que impide que pueda resultar

ahora acreedora de un reconocimiento de responsabilidad en su favor.

3. A fin de sintetizar su comportamiento en una previsión legal, cabría aludir a una

suerte de lo que en el artículo 48 del Texto refundido de la Ley del Suelo (LS)

aprobada por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre ?e igualmente el

precedente artículo 35 del RDLeg 2/2008-, se prevé: d) La anulación de los títulos

administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su

otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe

dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado, aunque entendida en nuestro

caso como una participación causal en los hechos por los que se reclama.

4. Con la libertad que nos proporciona el artículo 142.4 de la LRJPAC a fin de valorar

los hechos acontecidos, considero que la reclamante propició con su actitud de

aceptar el compromiso que le ofertaba el ayuntamiento para proceder al tiempo

que a anular la licencia anterior, que se le concediera una licencia nueva a su

favor ajustando el proyecto al criterio del cómputo de los vuelos por el 100% de su

superficie que exigía y había exigido siempre el artículo 45 de las NNSS; de

manera que la adhesión del reclamante propició, decía, que el ayuntamiento

renunciara a continuar ejerciendo las potestades de protección de la legalidad

urbanística que había desencadenado tras apreciar la comisión de una posible

ilegalidad en la licencia anterior; y, muy en concreto, renunció al inicio del

procedimiento de revisión de oficio de la licencia de que disfrutaba el reclamante.

5. Es de tener en cuenta que la denuncia de la posible ilegalidad de la licencia, que

se habría hecha valer muy posiblemente por la vía de la acción pública prevista

en el artículo 62 de la LS -anterior 48-, y que figura recogida entre las pautas de

la disciplina urbanística de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo (artículos 219 y

ss. de la LSU), implicaba la apreciación de una infracción urbanística ?

probablemente incardinable en el artículo 225.2 d) de la LSU, por exceso de

edificación sobre la edificabilidad permitida por la ordenación-; situación que, al

margen de si suponía o no un exceso sobre lo permitido en la propia licencia

Dictamen 235/2016 Página 17 de 19

concedida (la debatida clandestinidad), obligaba al ayuntamiento con arreglo al

artículo 244.2 a la suspensión de los efectos de la licencia, y consiguientemente a

la suspensión inmediata de las obras que se estaban realizando ?que aún no

estaban terminadas- a su amparo.

6. Es de tener en cuenta, además, que no siendo el vicio que podía afectar a la

señalada licencia, de las incardinables en la nulidad de pleno derecho

urbanística, o de las dispensadas de los límites de plazo para su restauración ?

artículo 55 LS; artículo 224.5 LSU-; la revisión de oficio de la licencia debía

encauzarse necesariamente por la vía de la declaración de lesividad del artículo

103 LRJPAC; para lo que, por cierto, el plazo de ejercicio de los cuatro años, se

encontraba en gran parte consumido (la licencia se concedió en 21-X-08, y el

acuerdo se había alcanzado en 28-VII-11).

7. Sin duda la perspectiva de inefectividad de la licencia, así suspendida y sometida

a un procedimiento de lesividad cuando menos gravoso en el tiempo, pudo pesar

a la hora de adoptar el camino que siguieron de común acuerdo, ambas partes.

8. Es de valorar en su verdadera dimensión el sacrificio que supuso para el

ayuntamiento la renuncia a las potestades de restauración de la legalidad

urbanística, ya que una doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco -de la que son

muestra las sentencias de 2 de marzo de 2011, JUR 2011\303881 y de 20 de junio de

2013, JUR 2014\143546-, niega a la administración en el caso de la revisión de

oficio del artículo 103 LRJPAC aplicada en materia urbanística, el margen de

acción que se establece en el régimen general a fin de apreciar la apertura o no

del procedimiento de revisión de oficio.

9. Las acciones que la reclamante emprendió en adelante, por su cuenta,

impugnando los sucesivos acuerdos municipales, le han resultado beneficiosas

en grado sumo, por cuanto le han permitido erigir la construcción conforme a la

nueva licencia, en tanto el ayuntamiento se encuentra un tanto inerme y con

escasas posibilidades de reacción.

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10. De los diversos pronunciamientos judiciales que se han sucedido en torno a los

acuerdos impugnados, siempre por la reclamante; uno único, a mi parecer,

tomaba en cuenta la dimensión global del acuerdo alcanzado por las partes, aun

siendo revocada; en tanto, las decisiones judiciales que han alcanzado forma

definitiva, han atomizado e interpretado de forma excesivamente literal o poco

finalista, la problemática que se había planteado.

11. La curiosidad resultante de todo ello, es que la segunda licencia concedida,

anulada judicialmente y, por tanto, inexistente en el mundo del derecho, es la que

le ha permitido al reclamante satisfacer la construcción que se proponía; en

tanto que persiste para la vida jurídica, aunque de modo un tanto ficticio, en forma

de acto solo formalmente inatacable, la primera de las dos licencias; acto que, a

todas luces, continúa siendo ilegal, si bien frente a su eventual ejecución el

ayuntamiento siempre podría oponer las obligaciones de suspensión a cuya

adopción le impele el artículo 244.2 LSU.

12. Considero, en suma, que la reclamación de responsabilidad patrimonial debió

ser desestimada en su integridad.

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