Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 233/2016 de 14 de diciembre de 2016

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por don CVA como consecuencia de una caída en la vía pública.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 233/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

don CVA como consecuencia de una caída en la vía pública

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito de la Alcalde de San Sebastián de fecha 18 de octubre de 2016,

y registro de entrada en esta Comisión del día 2 de noviembre de 2016, se

somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por

don ? (CVA), como consecuencia de una caída el día 4 de enero de 2015 en el

cruce entre las calles ? y ?, a la altura del número 6 de esta última, de San

Sebastián.

2. El interesado presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante el

Ayuntamiento de San Sebastián mediante escrito de 2 de enero de 2016,

imputando la caída a una tapa de alcantarilla en mal estado y sin señalizar.

3. La cantidad reclamada asciende a treinta y dos mil ochocientos setenta y cinco

euros con cincuenta céntimos (32.875,50 ?), que desglosa en los siguientes

conceptos: (i) 5 días con estancia hospitalaria, total 359,20 ?; (ii) 158 días

impeditivos, total 9.228,78 ?; (iii) 164 días no impeditivos, total 5.154,52 ?; (iv) 15

puntos de secuelas, total 16.575,60 ?; (v) facturas de farmacia y material médico

por importe de 127,50 ?, tickets de aparcamiento por valor de 13,60 ? y de

gasolina por un total de 1.356,30 ?.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y sus

respectivos justificantes, de la siguiente documentación:

a)Escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, de 2 de enero de 2016,

acompañado de diversa documentación, entre otras, copia del DNI, fotografías

del paso de cebra y alcantarilla, así como de su pierna derecha, informes

médicos y radiografías, citas para revisiones, partes de baja y alta por

incapacidad laboral, facturas de farmacia, gastos de gasolina y aparcamiento.

En el mismo se propone la citación de dos testigos debidamente identificados.

b)Informe del jefe del Servicio de Explotación de Agua y Saneamiento del

ayuntamiento, de 15 de enero de 2016, cuyo contenido se reproduce:

Las tapas de las redes de abastecimiento y saneamiento de Donostia-San

Sebastián, están sujetos a un deterioro y posible manipulación por parte de

personal ajeno al Servicio que provoca irregularidades de diversos tipos que son

imposibles de prever (mal asentamiento de tapas, cierres no correctos, etc.).

Como es lógico este Ayuntamiento actúa sobre estos dispositivos de manera

general cuando las condiciones de estos no son las adecuadas, bien por

deterioro, mal asentamiento, etc. Por otra parte, cuando se trata de

manipulación por parte de personal ajeno al Servicio y sin permiso, la reparación

o acondicionado de estos elementos se realiza de forma inmediata dependiendo

de la urgencia o afección a terceros y una vez hayan sido notificadas por los

?vigilantes? de los diferentes Servicios, incluida la Guardia Municipal y en

numerosas ocasiones por parte de llamadas y solicitudes de ciudadanos e

incluso reclamaciones como la que nos ocupa, siendo previamente todas ellas

identificadas y valoradas por el Servicio Municipal correspondiente, habiendo

lógicamente un tiempo de demora entre la detección de la incidencia y su

posterior reparación.

En todo caso, al igual que se le exige a este Ayuntamiento un mantenimiento

adecuado de los elementos de la red de agua y saneamiento de la ciudad

siendo conscientes que del orden de 50.000 tapas o registros no pueden

mantenerse perfectamente en todo momento a lo largo de su vida útil, se debe

exigir también al ciudadano que preste la atención adecuada al transitar por

ellos para evitar despistes que puedan ocasionar accidentes como el que nos

ocupa.

En este caso, al parecer la caída se produjo al pisar una tapa de abastecimiento

situada en el paso peatonal en el cruce de las calles ? y ?.

Señalar que el paso de peatones donde se encuentra la tapa tiene un ancho de

4.00 m, quedando libre a ambos lados de la tapa de registro 1.00 m y 2.40 m

respectivamente.

Indicar que la tapa de registro, aunque antigua, presenta un buen estado de

conservación con un desnivel con el resto del pavimento inferior a 0,5 cm y

conservando todavía el dibujo en su totalidad.

c)Diligencia de 1 de abril de 2016 mediante la que se cita a declarar a doña Petra

Lopez Fagoaga y declaración testifical prestada por la misma el 19 de abril de

2016 en las dependencias municipales.

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d)Diligencia mediante la que se solicita informe a la correduría de seguros del

ayuntamiento ?, de 11 de mayo de 2016.

e)Escrito mediante el que se solicita información sobre la reclamación, remitido

por correo electrónico por la empresa ? S.L. el 17 de junio de 2016, al que se

acompaña poder de representación.

f) Escrito de la compañía de seguros ? S.A., al que se acompaña informe

pericial de valoración del daño emitido por el doctor don ?, a requerimiento de

la aseguradora del ayuntamiento.

g)Diligencia de 10 de agosto de 2016 para la práctica del trámite de audiencia.

h)Comparecencia en las oficinas municipales el 18 de agosto de 2016 de la

representante del reclamante, para la vista del expediente y a la que se entrega

copia de la documentación solicitada

i) Escrito del reclamante de 24 de agosto de 2016, al que acompaña documento

de consentimiento informado y declaración del IRPF del ejercicio 2014.

j) Propuesta de resolución desestimatoria de 30 de septiembre de 2016.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la consulta a este órgano consultivo en los casos de reclamaciones

de responsabilidad patrimonial de la Administración cuando la cantidad reclamada

sea igual o superior a 18.000 euros, de acuerdo con el art. 3.1. k) de la Ley

9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi,

actualizado por el Decreto 73/2011, de 12 de abril, de modificación del límite

mínimo de cuantía en los asuntos sobre responsabilidad patrimonial que deban

ser dictaminados por la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

II RELATO DE LOS HECHOS

6. El día 4 de enero de 2015, sobre las 11:50 horas, cuando don CVA, de 30 años

de edad, caminaba a la altura del número ? de la calle ? de San Sebastián, al

cruzar por el paso de cebra, situado en la esquina con la calle ?, se precipitó al

suelo.

7. Tras la caída fue llevado en ambulancia al Hospital Universitario ? donde le

diagnosticaron fractura de peroné y luxación posteroexterna del tobillo derecho.

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8. Una vez inmovilizado fue trasladado ese mismo día el Complejo Hospitalario de

? en ?, donde fue intervenido quirúrgicamente mediante osteosíntesis maléolo

externo y sutura del ligamento deltoideo. Al alta el 6 de enero de 2015 se le pauta

Clexane, no cargar sobre pie derecho y se le cita para revisión el 20 de enero de

2015.

9. Se le inmoviliza durante seis semanas con controles en traumatología del

Complejo Hospitalario de ? el 6 de febrero de 2015 y 20 de febrero de 2015.

10. El 25 de febrero de 2015 ingresa en el Complejo Hospitalario de ? para retirada

tornillo transindesmal bajo anestesia local con ayuda de escopia. Es controlado

mediante revisiones el 18 de marzo de 2015 y 22 de abril de 2015.

11. El 29 de abril de 2015 inicia una primera tanda de rehabilitación hasta el 21 de

mayo de 2015, que sigue hasta el 26 de noviembre de 2015.

12. Está de baja por incapacidad laboral temporal del 4 de enero de 2015 al 15 de

junio de 2015.

13. Le han quedado como secuelas material de osteosíntesis, limitación de la flexión

dorsal del tobillo derecho y una cicatriz quirúrgica de 12 cm en la cara externa del

tobillo derecho.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

14. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

15. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor,

de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria tercera, letra a).

16. En relación a los aspectos adjetivos del procedimiento, cabe decir que ha sido

formulada por persona legitimada, en concreto por la persona que sufrió el

accidente, y dentro del plazo legalmente establecido por el artículo 142.5

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LRJPAC, ya que en el caso de daños de carácter físico comienza a computarse

desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

17. Sin problema, pues, ni de legitimación ni de plazo para la interposición de la

reclamación de responsabilidad patrimonial, la tramitación del procedimiento se

ha acomodado en lo sustancial a lo establecido al efecto en el citado Reglamento.

18. Así, (i) los actos de instrucción han sido realizados por órgano competente, (ii) se

ha emitido el correspondiente informe por parte del servicio afectado, en este

caso, del jefe del Servicio de Explotación de Agua y Saneamiento, (iii) constan en

el expediente las pruebas documentales presentadas por el reclamante, (iv) se le

ha dado audiencia, (v) se han incorporado las alegaciones presentadas, y (vi) se

ha elaborado la propuesta de resolución.

19. También hay que decir que se ha practicado la testifical solicitada por el

interesado, si bien solo ha sido llamado a declarar uno de los dos testigos, sin que

se haya dejado constancia del porqué. Ello no obstante, en tanto que son

matrimonio y el día del accidente caminaban juntos, la versión de uno de ellos

puede resultar suficiente y así parece considerarlo el reclamante que en sus

alegaciones finales no ha combatido ese posible defecto de la instrucción.

20. El expediente se remite para el dictamen de la Comisión habiendo transcurrido el

plazo de seis meses para resolver y notificar la decisión administrativa establecido

en el artículo 13.3 del Reglamento.

21. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3 b) LRJPAC).

B) Análisis del fondo:

22. El régimen de la responsabilidad patrimonial previsto en el artículo 106.2 de la

Constitución (CE), que se encuentra regulado en los artículos 139 y ss LRJPAC,

(en la actualidad en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de

octubre de régimen jurídico de sector público), resulta también de aplicación a las

entidades locales en virtud de lo previsto en el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2

de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL).

23. Como es doctrina jurisprudencial consolidada, el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración se encuentra sujeto al

cumplimiento de los requisitos concretados en numerosas sentencias del Tribunal

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Supremo en el siguiente sentido: ?a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial

equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente; b) en

segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo; c) el vínculo entre la lesión y el agente

que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del

poder público en uso de potestades públicas; d) finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva,

nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser

cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo

causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado? (entre otras muchas y

por todas, STS 28-01-1999)

24. En cuanto a la noción de servicio público a los fines del artículo 106 CE, la

jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación, gestión, actividad o

tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o

pasividad, con resultado lesivo.

25. En el ámbito de las administraciones locales, el señalado artículo 54 de LBRL

dispone que ?las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios

causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los

términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa?, texto

que reitera el artículo 223 del Real Decreto 2586/1986, de 28 de noviembre, por el

que se establece el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen

jurídico de las entidades locales. De la misma manera, el artículo 3.1 del Real

Decreto 1372/1986, de 13 de junio, del Reglamento de Bienes de las Entidades

Locales establece que ?Son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles,

paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de

aprovechamiento o utilización generales, cuya conservación y policía sean de competencia de

la entidad local?. En este sentido, resulta incuestionable que los Municipios ostentan

competencia en materia de infraestructura viaria y otros equipamientos de su

titularidad, y que deben prestar en todo caso, entre otros, los servicios de

pavimentación de las vías públicas urbanas (artículos 25.2 d) y 26.1 a) de LBRL),

al objeto de garantizar unas condiciones objetivas de seguridad para el tránsito de

vehículos y de personas.

26. El artículo 17.1.16) de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de

Euskadi, señala que dicho ámbito material constituye competencia propia de los

municipios.

27. En ese entorno de la actividad municipal respecto de las aceras y calzadas, cuya

finalidad es precisamente facilitar el tránsito de personas y vehículos, esta

Comisión viene distinguiendo, de consuno con la jurisprudencia, las caídas

ocasionadas por traspiés con elementos consustanciales a las vías urbanas

(como semáforos, señales de tráfico, bordillos y demás mobiliario urbano), en las

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que, con carácter general, no se aprecia la concurrencia del requisito del nexo

causal con el funcionamiento del servicio público, de aquellas otras caídas

provocadas por otra clase de elementos (tales como baldosas o losetas en estado

deficiente de conservación, agujeros y socavones producidos por esa misma

deficiencia, o por la realización de obras públicas no señalizadas

adecuadamente), las cuales pueden, siempre atendiendo a las circunstancias del

caso, comportar el reconocimiento de una actuación omisiva de la Administración,

determinante de responsabilidad.

28. Debe también señalarse que es a la parte actora a quien corresponde, en

principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la

existencia de la antijuridicidad, del alcance y valoración económica de la lesión,

así como del substrato fáctico de la relación de causalidad que permita la

imputación de la responsabilidad a la Administración. Corresponde, por su parte,

a la Administración competente en materia de pavimentación de vías públicas

urbanas y su conservación la carga de la prueba referente a la cuestión de la

fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración, y sobre la

incidencia, como causa eficiente, de la propia víctima, salvo en el supuesto de

hecho notorio; en el caso de ser controvertido, le corresponde, también, a la

Administración la acreditación de las circunstancias de hecho que definan el

estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público para evitar las situaciones

de riesgo de lesión patrimonial y de las medidas adoptadas para permitir la

seguridad de los usuarios, así como para reparar los efectos dañosos, en el caso

de que se actúen tales situaciones de riesgo.

29. Fijada así la doctrina de la Comisión, la cuestión nuclear ?como sucede en estos

supuestos? se ciñe, en realidad, a determinar si, atendidas las concretas

circunstancias concurrentes, los daños alegados han sido o no consecuencia del

funcionamiento del servicio público, en la relación de causa a efecto que resulta

presupuesto imprescindible para el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración.

30. A la vista de lo instruido en este caso, puede darse por acreditado tanto el daño

alegado como el hecho de la caída en el paso de cebra de la calle ? a la altura

del número ?.

31. En cuanto a la dinámica de la caída, pese a que el reclamante insiste en el

desnivel existente en la alcantarilla de dos o tres centímetros entre la tapa y el

firme ??este mal estado de la tapa de la alcantarilla, desnivelada con el resto del pavimento,

en la zona peatonal donde caminaba (..), en el momento del siniestro, fue la causa directa del

daño personal sufrido??, lo cierto es que la testigo, tras recordar que ese día estaba

lloviendo, afirma ?que vieron a una persona que cayó hacía atrás en el paso de cebra al

resbalarse con un bordillo de una tapa de alcantarilla?.

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32. No es lo mismo un tropezón con un desnivel que un resbalón al pisar la tapa de la

alcantarilla, hipótesis que resulta más verosímil si cayó hacia atrás.

33. Partiendo de que efectivamente sufrió un resbalón, de ese hecho no se sigue

necesariamente que sea el funcionamiento anormal de la Administración la causa

eficiente del daño. La Comisión viene entendiendo que cuando el origen del daño

se atribuye a una actuación pasiva, la imputación del daño requiere demostrar la

existencia de una ineficacia, un mal funcionamiento de la Administración, ya sea

en el cumplimiento de los deberes de conservación o mantenimiento de la vía

pública, ya sea en el cumplimiento del deber de eliminar una fuente potencial de

riesgo y evitar el menoscabo, debiéndose atender no sólo al cumplimiento de las

obligaciones exigibles según las normas por las que se rige el servicio, sino

también a una valoración del rendimiento exigible en atención a las circunstancias

concurrentes. Esto se concreta en lo que venimos denominando como estándar

de funcionamiento razonable.

34. También ha advertido sobre la gran dificultad que entraña la definición casuística

del estándar de funcionamiento, si bien ha avanzado algunas pautas orientativas

que, en enumeración sintética, cabe condensar en los siguientes tres criterios.

35. En primer lugar, el estándar social no puede establecerse al margen de la

valoración de los recursos económicos que la prestación del servicio conforme a

aquél conllevaría (un estándar elevado puede hacer inviable el servicio).

36. En segundo lugar, el estándar no puede definirse a partir de lo deseable, sino en

atención a lo razonablemente posible ?criterio que veda su delimitación ex post, a

partir del daño sufrido, aunque este fuera grave?.

37. Y, en tercer lugar ?como criterio de cierre?, el estándar ha de construirse sobre el

test de razonabilidad, aplicado en consideración a la naturaleza del servicio y las

circunstancias que presente el caso.

38. Para juzgar la actuación municipal se han de valorar dos elementos: en primer

lugar, si la obligación de la Administración de conservar en correcto estado la

acera se extiende a las condiciones para evitar un posible resbalón al pisar una

alcantarilla en cualesquiera circunstancias y; en segundo lugar, si era exigible con

anterioridad a la caída una reacción municipal que no se produjo.

39. Lo relevante en este caso es valorar si el servicio municipal ha funcionado dentro

del estándar de calidad exigible determinado por las posibilidades de gestión y

económicas existentes, y, al respecto, esta Comisión considera que no se han

infringido las pautas de calidad exigibles.

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40. En este caso, las fotografías aportadas al expediente por el reclamante no

permiten apreciar la existencia de desperfectos en la tapa de la alcantarilla, que

presenta, como afirma el servicio municipal, un buen estado de conservación,

manteniendo el dibujo en su totalidad.

41. Nos encontramos, como decimos, ante un paso de cebra con una alcantarilla sin

desperfectos notorios, sin que tampoco sufra un singular desgaste, más allá del

inevitable derivado de su uso normal por parte de los vecinos de la zona por el

que no cabe derivar una responsabilidad patrimonial de la Administración.

42. Una tapa de alcantarilla es un elemento consustancial a las vías urbanas, que la

Administración municipal no puede retirar o suprimir ya que forma parte del

servicio de saneamiento; su obligación es que no constituya un riesgo cierto de

caída para los viandantes, sin que pueda afirmarse que en este caso lo sea.

43. Por otro lado, su desnivel con el resto del pavimento es inferior a 0,5 cm y

además esa inclinación, debido a que uno de los laterales de la tapa se encuentra

ligeramente hundido, por su ubicación paralela al sentido de la marcha, ni tan

siquiera puede llegar a constituir un obstáculo y entorpecer, o solo mínimamente,

el caminar de los viandantes que cruzan el paso de cebra.

44. Esta Comisión ha señalado en numerosas ocasiones que una caída derivada de

un tropiezo en un obstáculo de dimensiones insignificantes entraña un daño no

antijurídico, que debe soportar el administrado (dictámenes 129/2007 y 58/2009

entre otros).

45. Ese desnivel no infringe el estándar de funcionamiento normal de la

Administración que, conforme a una doctrina consolidada, hemos situado en los 2

o 3 cm, porque, pese a todo, no queda más remedio que asumir que nunca podrá

garantizarse un estado perfecto de todas las vías urbanas, ni obviamente,

añadimos ahora, de las tapas y registros de la ciudad que suman, a tenor de las

cifras que ofrece el ayuntamiento, unas 50.000.

46. Para juzgar la segunda cuestión, si era exigible con anterioridad a la caída una

reacción municipal que no se produjo, lo cierto es que no se han aportado datos

de quejas de los vecinos sobre el mal estado de la zona, ni de la existencia de

caídas que hubieran obligado a la Administración municipal a corregir las

deficiencias antes de que se produjeran nuevos accidentes.

47. No cabe dar por acreditado dicho conocimiento con la afirmación de la testigo de

que ?ha oído a más personas indicar que en ese punto se ha caído más gente?.

48. Como viene señalando esta Comisión ?citando la Sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de Cataluña de 23 de enero de 2007 (JUR 2007/220177), confirmada

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por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2008 (RJ 2353), en

recurso de casación para unificación de doctrina?, la exigencia de

responsabilidad por los daños atribuidos a defectos existentes en la vía pública

requiere ?la posibilidad de controlar los desperfectos que existan en las calles?.

49. A la vista de todas estas circunstancias, la Comisión no aprecia responsabilidad

por parte del ayuntamiento, dado que lo solicitado supera un estándar de

funcionamiento del servicio que resulte razonable.

50. Sólo resta recordar que el sistema de responsabilidad patrimonial de las

administraciones públicas no es un sistema de seguro a todo riesgo. Como ha

señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la prestación por la

Administración de un determinado servicio y la titularidad por parte de aquélla de

la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de

responsabilidad patrimonial objetiva de las administraciones públicas convierta a

estas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir

cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda

producirse con independencia del actuar administrativo, porque, de lo contrario,

se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro

ordenamiento jurídico (SSTS 13/9/2002 y 5/6/1998, entre otras).

51. En suma, considera la Comisión que, si la tapa de alcantarilla tiene algún defecto,

no es de suficiente entidad como para dar por trabada la relación causal del daño

alegado con el funcionamiento del servicio público.

CONCLUSIÓN

En atención a cuanto antecede, esta Comisión considera que no existe

responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de San Sebastián en relación con la

reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por don CVA.

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DICTAMEN Nº: 233/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

don CVA como consecuencia de una caída en la vía pública

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito de la Alcalde de San Sebastián de fecha 18 de octubre de 2016,

y registro de entrada en esta Comisión del día 2 de noviembre de 2016, se

somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por

don ? (CVA), como consecuencia de una caída el día 4 de enero de 2015 en el

cruce entre las calles ? y ?, a la altura del número 6 de esta última, de San

Sebastián.

2. El interesado presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante el

Ayuntamiento de San Sebastián mediante escrito de 2 de enero de 2016,

imputando la caída a una tapa de alcantarilla en mal estado y sin señalizar.

3. La cantidad reclamada asciende a treinta y dos mil ochocientos setenta y cinco

euros con cincuenta céntimos (32.875,50 ?), que desglosa en los siguientes

conceptos: (i) 5 días con estancia hospitalaria, total 359,20 ?; (ii) 158 días

impeditivos, total 9.228,78 ?; (iii) 164 días no impeditivos, total 5.154,52 ?; (iv) 15

puntos de secuelas, total 16.575,60 ?; (v) facturas de farmacia y material médico

por importe de 127,50 ?, tickets de aparcamiento por valor de 13,60 ? y de

gasolina por un total de 1.356,30 ?.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y sus

respectivos justificantes, de la siguiente documentación:

a)Escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, de 2 de enero de 2016,

acompañado de diversa documentación, entre otras, copia del DNI, fotografías

del paso de cebra y alcantarilla, así como de su pierna derecha, informes

médicos y radiografías, citas para revisiones, partes de baja y alta por

incapacidad laboral, facturas de farmacia, gastos de gasolina y aparcamiento.

En el mismo se propone la citación de dos testigos debidamente identificados.

b)Informe del jefe del Servicio de Explotación de Agua y Saneamiento del

ayuntamiento, de 15 de enero de 2016, cuyo contenido se reproduce:

Las tapas de las redes de abastecimiento y saneamiento de Donostia-San

Sebastián, están sujetos a un deterioro y posible manipulación por parte de

personal ajeno al Servicio que provoca irregularidades de diversos tipos que son

imposibles de prever (mal asentamiento de tapas, cierres no correctos, etc.).

Como es lógico este Ayuntamiento actúa sobre estos dispositivos de manera

general cuando las condiciones de estos no son las adecuadas, bien por

deterioro, mal asentamiento, etc. Por otra parte, cuando se trata de

manipulación por parte de personal ajeno al Servicio y sin permiso, la reparación

o acondicionado de estos elementos se realiza de forma inmediata dependiendo

de la urgencia o afección a terceros y una vez hayan sido notificadas por los

?vigilantes? de los diferentes Servicios, incluida la Guardia Municipal y en

numerosas ocasiones por parte de llamadas y solicitudes de ciudadanos e

incluso reclamaciones como la que nos ocupa, siendo previamente todas ellas

identificadas y valoradas por el Servicio Municipal correspondiente, habiendo

lógicamente un tiempo de demora entre la detección de la incidencia y su

posterior reparación.

En todo caso, al igual que se le exige a este Ayuntamiento un mantenimiento

adecuado de los elementos de la red de agua y saneamiento de la ciudad

siendo conscientes que del orden de 50.000 tapas o registros no pueden

mantenerse perfectamente en todo momento a lo largo de su vida útil, se debe

exigir también al ciudadano que preste la atención adecuada al transitar por

ellos para evitar despistes que puedan ocasionar accidentes como el que nos

ocupa.

En este caso, al parecer la caída se produjo al pisar una tapa de abastecimiento

situada en el paso peatonal en el cruce de las calles ? y ?.

Señalar que el paso de peatones donde se encuentra la tapa tiene un ancho de

4.00 m, quedando libre a ambos lados de la tapa de registro 1.00 m y 2.40 m

respectivamente.

Indicar que la tapa de registro, aunque antigua, presenta un buen estado de

conservación con un desnivel con el resto del pavimento inferior a 0,5 cm y

conservando todavía el dibujo en su totalidad.

c)Diligencia de 1 de abril de 2016 mediante la que se cita a declarar a doña Petra

Lopez Fagoaga y declaración testifical prestada por la misma el 19 de abril de

2016 en las dependencias municipales.

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d)Diligencia mediante la que se solicita informe a la correduría de seguros del

ayuntamiento ?, de 11 de mayo de 2016.

e)Escrito mediante el que se solicita información sobre la reclamación, remitido

por correo electrónico por la empresa ? S.L. el 17 de junio de 2016, al que se

acompaña poder de representación.

f) Escrito de la compañía de seguros ? S.A., al que se acompaña informe

pericial de valoración del daño emitido por el doctor don ?, a requerimiento de

la aseguradora del ayuntamiento.

g)Diligencia de 10 de agosto de 2016 para la práctica del trámite de audiencia.

h)Comparecencia en las oficinas municipales el 18 de agosto de 2016 de la

representante del reclamante, para la vista del expediente y a la que se entrega

copia de la documentación solicitada

i) Escrito del reclamante de 24 de agosto de 2016, al que acompaña documento

de consentimiento informado y declaración del IRPF del ejercicio 2014.

j) Propuesta de resolución desestimatoria de 30 de septiembre de 2016.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la consulta a este órgano consultivo en los casos de reclamaciones

de responsabilidad patrimonial de la Administración cuando la cantidad reclamada

sea igual o superior a 18.000 euros, de acuerdo con el art. 3.1. k) de la Ley

9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi,

actualizado por el Decreto 73/2011, de 12 de abril, de modificación del límite

mínimo de cuantía en los asuntos sobre responsabilidad patrimonial que deban

ser dictaminados por la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

II RELATO DE LOS HECHOS

6. El día 4 de enero de 2015, sobre las 11:50 horas, cuando don CVA, de 30 años

de edad, caminaba a la altura del número ? de la calle ? de San Sebastián, al

cruzar por el paso de cebra, situado en la esquina con la calle ?, se precipitó al

suelo.

7. Tras la caída fue llevado en ambulancia al Hospital Universitario ? donde le

diagnosticaron fractura de peroné y luxación posteroexterna del tobillo derecho.

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8. Una vez inmovilizado fue trasladado ese mismo día el Complejo Hospitalario de

? en ?, donde fue intervenido quirúrgicamente mediante osteosíntesis maléolo

externo y sutura del ligamento deltoideo. Al alta el 6 de enero de 2015 se le pauta

Clexane, no cargar sobre pie derecho y se le cita para revisión el 20 de enero de

2015.

9. Se le inmoviliza durante seis semanas con controles en traumatología del

Complejo Hospitalario de ? el 6 de febrero de 2015 y 20 de febrero de 2015.

10. El 25 de febrero de 2015 ingresa en el Complejo Hospitalario de ? para retirada

tornillo transindesmal bajo anestesia local con ayuda de escopia. Es controlado

mediante revisiones el 18 de marzo de 2015 y 22 de abril de 2015.

11. El 29 de abril de 2015 inicia una primera tanda de rehabilitación hasta el 21 de

mayo de 2015, que sigue hasta el 26 de noviembre de 2015.

12. Está de baja por incapacidad laboral temporal del 4 de enero de 2015 al 15 de

junio de 2015.

13. Le han quedado como secuelas material de osteosíntesis, limitación de la flexión

dorsal del tobillo derecho y una cicatriz quirúrgica de 12 cm en la cara externa del

tobillo derecho.

III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A) Análisis del procedimiento:

14. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

15. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor,

de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria tercera, letra a).

16. En relación a los aspectos adjetivos del procedimiento, cabe decir que ha sido

formulada por persona legitimada, en concreto por la persona que sufrió el

accidente, y dentro del plazo legalmente establecido por el artículo 142.5

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LRJPAC, ya que en el caso de daños de carácter físico comienza a computarse

desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

17. Sin problema, pues, ni de legitimación ni de plazo para la interposición de la

reclamación de responsabilidad patrimonial, la tramitación del procedimiento se

ha acomodado en lo sustancial a lo establecido al efecto en el citado Reglamento.

18. Así, (i) los actos de instrucción han sido realizados por órgano competente, (ii) se

ha emitido el correspondiente informe por parte del servicio afectado, en este

caso, del jefe del Servicio de Explotación de Agua y Saneamiento, (iii) constan en

el expediente las pruebas documentales presentadas por el reclamante, (iv) se le

ha dado audiencia, (v) se han incorporado las alegaciones presentadas, y (vi) se

ha elaborado la propuesta de resolución.

19. También hay que decir que se ha practicado la testifical solicitada por el

interesado, si bien solo ha sido llamado a declarar uno de los dos testigos, sin que

se haya dejado constancia del porqué. Ello no obstante, en tanto que son

matrimonio y el día del accidente caminaban juntos, la versión de uno de ellos

puede resultar suficiente y así parece considerarlo el reclamante que en sus

alegaciones finales no ha combatido ese posible defecto de la instrucción.

20. El expediente se remite para el dictamen de la Comisión habiendo transcurrido el

plazo de seis meses para resolver y notificar la decisión administrativa establecido

en el artículo 13.3 del Reglamento.

21. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3 b) LRJPAC).

B) Análisis del fondo:

22. El régimen de la responsabilidad patrimonial previsto en el artículo 106.2 de la

Constitución (CE), que se encuentra regulado en los artículos 139 y ss LRJPAC,

(en la actualidad en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de

octubre de régimen jurídico de sector público), resulta también de aplicación a las

entidades locales en virtud de lo previsto en el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2

de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL).

23. Como es doctrina jurisprudencial consolidada, el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración se encuentra sujeto al

cumplimiento de los requisitos concretados en numerosas sentencias del Tribunal

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Supremo en el siguiente sentido: ?a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial

equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente; b) en

segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo; c) el vínculo entre la lesión y el agente

que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del

poder público en uso de potestades públicas; d) finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva,

nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser

cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo

causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado? (entre otras muchas y

por todas, STS 28-01-1999)

24. En cuanto a la noción de servicio público a los fines del artículo 106 CE, la

jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación, gestión, actividad o

tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o

pasividad, con resultado lesivo.

25. En el ámbito de las administraciones locales, el señalado artículo 54 de LBRL

dispone que ?las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios

causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los

términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa?, texto

que reitera el artículo 223 del Real Decreto 2586/1986, de 28 de noviembre, por el

que se establece el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen

jurídico de las entidades locales. De la misma manera, el artículo 3.1 del Real

Decreto 1372/1986, de 13 de junio, del Reglamento de Bienes de las Entidades

Locales establece que ?Son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles,

paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de

aprovechamiento o utilización generales, cuya conservación y policía sean de competencia de

la entidad local?. En este sentido, resulta incuestionable que los Municipios ostentan

competencia en materia de infraestructura viaria y otros equipamientos de su

titularidad, y que deben prestar en todo caso, entre otros, los servicios de

pavimentación de las vías públicas urbanas (artículos 25.2 d) y 26.1 a) de LBRL),

al objeto de garantizar unas condiciones objetivas de seguridad para el tránsito de

vehículos y de personas.

26. El artículo 17.1.16) de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de

Euskadi, señala que dicho ámbito material constituye competencia propia de los

municipios.

27. En ese entorno de la actividad municipal respecto de las aceras y calzadas, cuya

finalidad es precisamente facilitar el tránsito de personas y vehículos, esta

Comisión viene distinguiendo, de consuno con la jurisprudencia, las caídas

ocasionadas por traspiés con elementos consustanciales a las vías urbanas

(como semáforos, señales de tráfico, bordillos y demás mobiliario urbano), en las

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que, con carácter general, no se aprecia la concurrencia del requisito del nexo

causal con el funcionamiento del servicio público, de aquellas otras caídas

provocadas por otra clase de elementos (tales como baldosas o losetas en estado

deficiente de conservación, agujeros y socavones producidos por esa misma

deficiencia, o por la realización de obras públicas no señalizadas

adecuadamente), las cuales pueden, siempre atendiendo a las circunstancias del

caso, comportar el reconocimiento de una actuación omisiva de la Administración,

determinante de responsabilidad.

28. Debe también señalarse que es a la parte actora a quien corresponde, en

principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la

existencia de la antijuridicidad, del alcance y valoración económica de la lesión,

así como del substrato fáctico de la relación de causalidad que permita la

imputación de la responsabilidad a la Administración. Corresponde, por su parte,

a la Administración competente en materia de pavimentación de vías públicas

urbanas y su conservación la carga de la prueba referente a la cuestión de la

fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración, y sobre la

incidencia, como causa eficiente, de la propia víctima, salvo en el supuesto de

hecho notorio; en el caso de ser controvertido, le corresponde, también, a la

Administración la acreditación de las circunstancias de hecho que definan el

estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público para evitar las situaciones

de riesgo de lesión patrimonial y de las medidas adoptadas para permitir la

seguridad de los usuarios, así como para reparar los efectos dañosos, en el caso

de que se actúen tales situaciones de riesgo.

29. Fijada así la doctrina de la Comisión, la cuestión nuclear ?como sucede en estos

supuestos? se ciñe, en realidad, a determinar si, atendidas las concretas

circunstancias concurrentes, los daños alegados han sido o no consecuencia del

funcionamiento del servicio público, en la relación de causa a efecto que resulta

presupuesto imprescindible para el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración.

30. A la vista de lo instruido en este caso, puede darse por acreditado tanto el daño

alegado como el hecho de la caída en el paso de cebra de la calle ? a la altura

del número ?.

31. En cuanto a la dinámica de la caída, pese a que el reclamante insiste en el

desnivel existente en la alcantarilla de dos o tres centímetros entre la tapa y el

firme ??este mal estado de la tapa de la alcantarilla, desnivelada con el resto del pavimento,

en la zona peatonal donde caminaba (..), en el momento del siniestro, fue la causa directa del

daño personal sufrido??, lo cierto es que la testigo, tras recordar que ese día estaba

lloviendo, afirma ?que vieron a una persona que cayó hacía atrás en el paso de cebra al

resbalarse con un bordillo de una tapa de alcantarilla?.

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32. No es lo mismo un tropezón con un desnivel que un resbalón al pisar la tapa de la

alcantarilla, hipótesis que resulta más verosímil si cayó hacia atrás.

33. Partiendo de que efectivamente sufrió un resbalón, de ese hecho no se sigue

necesariamente que sea el funcionamiento anormal de la Administración la causa

eficiente del daño. La Comisión viene entendiendo que cuando el origen del daño

se atribuye a una actuación pasiva, la imputación del daño requiere demostrar la

existencia de una ineficacia, un mal funcionamiento de la Administración, ya sea

en el cumplimiento de los deberes de conservación o mantenimiento de la vía

pública, ya sea en el cumplimiento del deber de eliminar una fuente potencial de

riesgo y evitar el menoscabo, debiéndose atender no sólo al cumplimiento de las

obligaciones exigibles según las normas por las que se rige el servicio, sino

también a una valoración del rendimiento exigible en atención a las circunstancias

concurrentes. Esto se concreta en lo que venimos denominando como estándar

de funcionamiento razonable.

34. También ha advertido sobre la gran dificultad que entraña la definición casuística

del estándar de funcionamiento, si bien ha avanzado algunas pautas orientativas

que, en enumeración sintética, cabe condensar en los siguientes tres criterios.

35. En primer lugar, el estándar social no puede establecerse al margen de la

valoración de los recursos económicos que la prestación del servicio conforme a

aquél conllevaría (un estándar elevado puede hacer inviable el servicio).

36. En segundo lugar, el estándar no puede definirse a partir de lo deseable, sino en

atención a lo razonablemente posible ?criterio que veda su delimitación ex post, a

partir del daño sufrido, aunque este fuera grave?.

37. Y, en tercer lugar ?como criterio de cierre?, el estándar ha de construirse sobre el

test de razonabilidad, aplicado en consideración a la naturaleza del servicio y las

circunstancias que presente el caso.

38. Para juzgar la actuación municipal se han de valorar dos elementos: en primer

lugar, si la obligación de la Administración de conservar en correcto estado la

acera se extiende a las condiciones para evitar un posible resbalón al pisar una

alcantarilla en cualesquiera circunstancias y; en segundo lugar, si era exigible con

anterioridad a la caída una reacción municipal que no se produjo.

39. Lo relevante en este caso es valorar si el servicio municipal ha funcionado dentro

del estándar de calidad exigible determinado por las posibilidades de gestión y

económicas existentes, y, al respecto, esta Comisión considera que no se han

infringido las pautas de calidad exigibles.

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40. En este caso, las fotografías aportadas al expediente por el reclamante no

permiten apreciar la existencia de desperfectos en la tapa de la alcantarilla, que

presenta, como afirma el servicio municipal, un buen estado de conservación,

manteniendo el dibujo en su totalidad.

41. Nos encontramos, como decimos, ante un paso de cebra con una alcantarilla sin

desperfectos notorios, sin que tampoco sufra un singular desgaste, más allá del

inevitable derivado de su uso normal por parte de los vecinos de la zona por el

que no cabe derivar una responsabilidad patrimonial de la Administración.

42. Una tapa de alcantarilla es un elemento consustancial a las vías urbanas, que la

Administración municipal no puede retirar o suprimir ya que forma parte del

servicio de saneamiento; su obligación es que no constituya un riesgo cierto de

caída para los viandantes, sin que pueda afirmarse que en este caso lo sea.

43. Por otro lado, su desnivel con el resto del pavimento es inferior a 0,5 cm y

además esa inclinación, debido a que uno de los laterales de la tapa se encuentra

ligeramente hundido, por su ubicación paralela al sentido de la marcha, ni tan

siquiera puede llegar a constituir un obstáculo y entorpecer, o solo mínimamente,

el caminar de los viandantes que cruzan el paso de cebra.

44. Esta Comisión ha señalado en numerosas ocasiones que una caída derivada de

un tropiezo en un obstáculo de dimensiones insignificantes entraña un daño no

antijurídico, que debe soportar el administrado (dictámenes 129/2007 y 58/2009

entre otros).

45. Ese desnivel no infringe el estándar de funcionamiento normal de la

Administración que, conforme a una doctrina consolidada, hemos situado en los 2

o 3 cm, porque, pese a todo, no queda más remedio que asumir que nunca podrá

garantizarse un estado perfecto de todas las vías urbanas, ni obviamente,

añadimos ahora, de las tapas y registros de la ciudad que suman, a tenor de las

cifras que ofrece el ayuntamiento, unas 50.000.

46. Para juzgar la segunda cuestión, si era exigible con anterioridad a la caída una

reacción municipal que no se produjo, lo cierto es que no se han aportado datos

de quejas de los vecinos sobre el mal estado de la zona, ni de la existencia de

caídas que hubieran obligado a la Administración municipal a corregir las

deficiencias antes de que se produjeran nuevos accidentes.

47. No cabe dar por acreditado dicho conocimiento con la afirmación de la testigo de

que ?ha oído a más personas indicar que en ese punto se ha caído más gente?.

48. Como viene señalando esta Comisión ?citando la Sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de Cataluña de 23 de enero de 2007 (JUR 2007/220177), confirmada

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por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2008 (RJ 2353), en

recurso de casación para unificación de doctrina?, la exigencia de

responsabilidad por los daños atribuidos a defectos existentes en la vía pública

requiere ?la posibilidad de controlar los desperfectos que existan en las calles?.

49. A la vista de todas estas circunstancias, la Comisión no aprecia responsabilidad

por parte del ayuntamiento, dado que lo solicitado supera un estándar de

funcionamiento del servicio que resulte razonable.

50. Sólo resta recordar que el sistema de responsabilidad patrimonial de las

administraciones públicas no es un sistema de seguro a todo riesgo. Como ha

señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la prestación por la

Administración de un determinado servicio y la titularidad por parte de aquélla de

la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de

responsabilidad patrimonial objetiva de las administraciones públicas convierta a

estas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir

cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda

producirse con independencia del actuar administrativo, porque, de lo contrario,

se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro

ordenamiento jurídico (SSTS 13/9/2002 y 5/6/1998, entre otras).

51. En suma, considera la Comisión que, si la tapa de alcantarilla tiene algún defecto,

no es de suficiente entidad como para dar por trabada la relación causal del daño

alegado con el funcionamiento del servicio público.

CONCLUSIÓN

En atención a cuanto antecede, esta Comisión considera que no existe

responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de San Sebastián en relación con la

reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por don CVA.

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