Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 232/2008 de 19 de noviembre de 2008

Cuestión

Consulta 210/2008 sobre la propuesta de resolución del contrato suscrito con la mercantil ¿ para la ejecución del proyecto de Reforma de la pista de atletismo en las Instalaciones Deportivas de Ellakuri

Contestacion

DICTAMEN Nº: 232/2008

TÍTULO: consulta 210/2008 sobre la propuesta de resolución del contrato

suscrito con la mercantil ? para la ejecución del proyecto de Reforma de la

pista de atletismo en las Instalaciones Deportivas de Ellakuri

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del Alcalde de Laudio/Llodio, con entrada en el Registro de la

Comisión el 17 de septiembre de 2008, se solicita la emisión de informe

preceptivo sobre la resolución del contrato formalizado el 24 de enero de 2008

con la mercantil ..., consistente en la ejecución de las obras de reforma de la

Pista de Atletismo en las instalaciones deportivas de Ellakuri.

2. A la citada petición de consulta se acompaña el expediente integrado por los

siguientes documentos relevantes: (i) pliego de condiciones particulares, jurídicas

y económico-administrativas, (ii) contrato de obras, (iii) informes de la Dirección

de obra y del Jefe de Área de Obras, Servicios y Mantenimiento, (iv) informes de

Secretaría, (v) escritos de alegaciones de la adjudicataria y (iv) Acta de

reconocimiento y documentación relativa a la liquidación de las obras realizadas.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN JURÍDICA DE EUSKADI

3. En virtud de lo establecido en el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en relación con el

artículo 59.3.a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo

Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de

junio (en adelante, LCAP), la Comisión debe ser consultada en los casos de

resolución de contratos cuando haya oposición del contratista.

II TRAMITACIÓN

4. La adjudicación del contrato tuvo lugar el 28 de diciembre de 2007, mediante

acuerdo de la Junta de Gobierno Local, por lo que el procedimiento para la

resolución del contrato se ajusta sustancialmente a las previsiones de la LCAP y

en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre (en adelante, Reglamento General).

5. Así, se ha cumplido con el obligado trámite de audiencia al contratista ?quien se

opone a la resolución del contrato? y al avalista al proponerse la incautación de la

fianza. Asimismo, se adjunta el informe del servicio jurídico, informes técnicos del

Director de Obra y diversos informes técnicos, además de los escritos de

alegaciones de la contratista.

6. Como mera observación formal hemos de indicar que, si bien en el expediente

remitido no consta la propuesta de resolución propiamente dicha, podemos

entender que el Decreto nº 2.203/2008, de 4 de septiembre, aprobado por la

alcaldía, hace materialmente las veces de propuesta de resolución, al remitirse al

Informe de la Secretaría de fecha 19 de agosto de 2008, a efectos de dar

respuesta a las alegaciones planteadas por el contratista, además de acordar la

remisión del expediente a este órgano consultivo.

7. Sin embargo, esta Comisión quiere dejar constancia, tal y como tiene declarado,

entre otros, en el DCJA 75/2007, que la funcionalidad de ambos trámites

?propuesta de resolución y acuerdo de remisión al órgano consultivo? es

diferente, pues mientras el primero es el acto de trámite que tiene por objeto

pronunciarse ?como propuesta? sobre todas aquellas cuestiones que se susciten

en el procedimiento, el acuerdo de remisión tiene por objeto el sometimiento de la

cuestión a esta Comisión y conlleva la suspensión del plazo para resolver.

8. En cuanto al plazo para dictar la resolución contractual, el procedimiento se inició

por acuerdo de fecha 21 de julio de 2008, por lo que todavía no ha transcurrido el

plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3 LRJPAC, debiendo precisarse

además, que la solicitud de consulta a este órgano consultivo suspende el plazo

para resolver y notificar la resolución, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 42.5.c) de la LRJPAC, por el tiempo que medie entre la petición, que

habrá de comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que

igualmente deberá ser comunicada a los mismos.

9. En orden al órgano competente para adoptar la resolución, ésta conforme al

artículo 112.1 de la LCAP ha de acordarse, de oficio o a instancia del contratista,

por el órgano de contratación. En el mismo sentido, el artículo 114.1 del Texto

Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local,

aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (en adelante,

TRRL), dispone al efecto que: ?El órgano competente para contratar según la Ley ostenta

también la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que

ofrezca su cumplimiento. Igualmente, podrá modificar, por razón de interés público, los

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contratos celebrados y acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los

requisitos y efectos señalados legalmente?.

III ANÁLISIS DEL FONDO

A) Antecedentes:

10. Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de diciembre de 2007 se

adjudica el contrato cuya resolución es objeto de informe. El precio de ejecución

es de 940.302,60 ?, IVA y Plan de Seguridad y Salud incluidos, siendo el plazo de

ejecución total de 5 meses, contados desde la firma del acta de replanteo.

11. Una vez firmada el acta de comprobación de replanteo el día 21 de abril de 2008,

se plantea por parte de la empresa adjudicataria la necesidad de incluir una

nueva partida que contenga el canon de vertido, al considerar que se trata de una

partida no prevista expresamente en el proyecto inicialmente aprobado y solicita

su tratamiento como unidad de obra independiente, fijándose los precios

contradictorios. Además, el día 3 de julio de 2008, la empresa comunica a la

Dirección de Obra que en fecha 7 de julio dicha obra quedaría parada en caso de

no ser aceptado el nuevo precio contradictorio.

12. Dicho planteamiento, tras ser debatido, es denegado por la Dirección de obra y el

Ayuntamiento al considerar que dicho canon se entiende incluido en el precio

unitario de adjudicación, y más concretamente en ?? la unidad de obra nº 1.1,

correspondiente al capítulo de Demoliciones y Movimientos de Tierras, que son los siguientes:

1. Excavación en cualquier clase de terreno. 2. Carga del material excavado a los vehículos de

transporte. 3. Transporte al vertedero. 4. Medios auxiliares. Quedan incluidos en los conceptos

anteriores cualquier tipo de gasto, tasa o canon para completar la unidad descrita.?

13. Asimismo, en relación al plazo de ejecución, los informes tanto de la Dirección de

obra como del Jefe de Área de Obras, Servicios y Mantenimiento señalan el

incumplimiento manifiesto del plan de obra y la imposibilidad de su finalización en

plazo, y del uso de las instalaciones en los espacios no ocupados por las obras

por falta de medidas de seguridad.

14. Tras la denegación de solicitud de modificación del contrato, la Alcaldía-

Presidencia dicta el Decreto 1.783/2008, de 21 de julio, por el que: (i) se inicia el

expediente de resolución de contrato al incurrir la adjudicataria en las causas de

resolución de los artículos 95 y 111, e) de la LCAP; (ii) se propone la incautación

de la garantía definitiva constituida por la adjudicataria y el cobro de los daños y

perjuicios ocasionados por la resolución; (iii) se concede audiencia a la contratista

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y al avalista al objeto de presentar alegaciones; y (iv) se cita a la adjudicataria al

objeto de proceder a la comprobación, medición y liquidación de las obras, para

proceder a la tramitación paralela de una nueva adjudicación a los siguientes

licitadores del procedimiento contractual.

15. En fecha 30 de julio de 2008 la empresa adjudicataria presenta escrito de

alegaciones en el que, en primer lugar, imputa la demora al Ayuntamiento,

señalando que ?según lo establecido en la cláusula 15 del Pliego de Condiciones

Administrativas? la comprobación de replanteo de las obras se realizará en un plazo no

superior a 15 días naturales desde la notificación de la adjudicación definitiva del contrato ?

replanteo de las obras que realmente se formaliza el 24 de abril de 2008 así como la

comprobación del Plan de Seguridad, es decir, 3 meses más tarde de lo dispuesto en los

Pliegos de Condiciones Administrativas, por causas ajenas y no imputables a ? como

empresa constructora y adjudicataria de las obras, como es la no contratación por parte del

Ayuntamiento de Llodio del Coordinador de Seguridad y Salud,??.

16. En segundo lugar, considera que la paralización de las obras no es imputable a la

empresa sino a la negativa de la Dirección Facultativa a la aprobación del precio

contradictorio de la una nueva unidad de obra, la del canon de vertido, y se opone

a la valoración de daños y perjuicios.

17. El informe de Secretaría, de 19 de agosto de 2008, contesta a dichas alegaciones

considerando que, por un lado, resulta irrelevante el tiempo transcurrido entre la

fecha de formalización del contrato y la firma del Acta de Comprobación del

Replanteo firmada el 21 de abril de 2008, puesto que es ésta última la que se ha

tenido en cuenta para fijar el inicio y el retraso de la ejecución. Por otro lado y

respecto a la unidad de obra, señala que tanto las instancias municipales como la

Dirección de obra consideran que el desarrollo de la actividad de excavación

exige la materialización de todas las actividades precisas para ello, incluyendo el

canon de vertido, y que además la propia empresa incluyó en el precio final de su

oferta ?todos los conceptos, impuestos, tasas y arbitrios de cualquier esfera fiscal y también el

IVA y beneficio industrial del contratista?.

B) Consideraciones jurídicas:

18. La Comisión debe centrar su análisis en dilucidar si concurren o no en el caso los

motivos de resolución que esgrime el Ayuntamiento, así como en si pueden

erigirse en adecuado fundamento jurídico para el dictado de la resolución

contractual por incumplimiento culpable del contratista.

19. Como es sabido, el régimen jurídico de la extinción de los contratos de ejecución

de obras es el establecido con carácter general para los contratos administrativos

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(artículo 109 LCAP) y, concretamente, en cuanto a su extinción por resolución es

el fijado, asimismo con carácter general, para los contratos administrativos

(artículo 111 LCAP) y el específico para dichos contratos (artículo 149 LCAP);

régimen que ha de completarse con los correlativos preceptos del Reglamento

General, así como con lo que al efecto puedan disponer los pliegos de cláusulas

administrativas generales y particulares, auténtica ley del contrato.

20. En cuanto a la aplicación de la causa del artículo 111.e) de la LCAP, ha de

tenerse en cuenta el régimen legal referido a la obligación del plazo. Así, el

artículo 95 de la LCAP determina, a lo que ahora interesa, la obligación del

contratista de cumplir el contrato dentro del plazo total o parcial fijado (apartado

1), sin que la constitución en mora del contratista requiera intimación (apartado

2); ya que, producida la demora respecto del plazo fijado por causas imputables

al contratista, la Administración puede optar indistintamente por resolver el

contrato o por imponer penalidades diarias (legales 0,12 por 601,01 euros o las

que se hayan pactado) sobre el precio pactado.

21. El artículo 95.5 de la LCAP dispone que ?la Administración tendrá la misma facultad a

que se refiere el apartado anterior (proceder a la resolución del contrato o acordar la

continuación del mismo con imposición de penalidades) respecto al incumplimiento por parte

del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiere previsto en el pliego de cláusulas

administrativas particulares o cuando la demora en el incumplimiento de aquellos haga

presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total?.

22. El plazo de ejecución total de la obra es de 5 meses y en el informe del Director

de obra, de 7 de julio de 2008 ?justo en la mitad del plazo de ejecución?, se

indica que ?? después de reiteradas visitas a las obras durante el período transcurrido

desde entonces (Acta de Comprobación de Replanteo) hasta la fecha actual se ha observado

un incumplimiento manifiesto del plan de obra. Que se ha ejecutado hasta la fecha actual el

3,28% del total del presupuesto de la obra. Que de acuerdo al plan de obra debería haberse

ejecutado el 21,93%. Que siendo el plazo total contratado para la ejecución de las obras de

cinco meses, el retraso acumulado en las mismas supone que no se podrá ejecutar el 96,72%

restante en los dos meses y medio que restan hasta la fecha de terminación?.

23. En el mismo sentido, el Jefe de Área de Obras, Servicios y Mantenimiento

asegura que la ralentización producida en la ejecución de la obra ?se acentúa de

manera importante a partir de las conversaciones conducentes a la revisión del ritmo de obra y

organización de las actividades de forma que puedan permitir el uso de las instalaciones

deportivas en los espacios no ocupados por las obras y lejos de actuar en ese sentido, se

realizan excavaciones y conducciones subterráneas en los límites del terreno de fútbol sin

proceder al relleno de zanjas. Ésta situación imposibilita el cumplimiento de los compromisos

municipales con los clubes deportivos, o en caso contrario, precisa de la ejecución de obras

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complementarias para dotación de las medidas de seguridad que elimines riesgos para los

usuarios de las instalaciones deportivas.?

24. La adjudicataria, en el escrito de alegaciones al Decreto de iniciación del

expediente de resolución del contrato, razona que se vio obligada a paralizar las

obras a la vista de la negativa de la Administración a aprobar una nueva unidad

de obra y el precio contradictorio solicitado.

25. El artículo 59.1 de la LCAP dispone que el órgano de contratación ostenta la

prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que

ofrezca su cumplimiento, poniendo los acuerdos correspondientes fin a la vía

administrativa, y siendo inmediatamente ejecutivos, con lo que la paralización de

los trabajos, como respuesta a la negación de la Administración a llevar a cabo la

modificación de precios solicitada, ha de considerarse contraria a derecho.

26. Como dice la sentencia de 6 de mayo de 1981, de la Audiencia Territorial de

Vizcaya: ?igualmente pretende el actor justificar su incumplimiento por las demoras en el

pago de las correspondientes certificaciones de obra y en la denegación de la revisión de

precios solicitada y que estima pertinente. La tesis que subyace en esta alegación equipara la

posición de los contratantes en el contrato administrativo, a la de las partes en un contrato civil

y que les es aplicable, a estas específicas relaciones contractuales, lo dispuesto en el art. 1124

del CC. Tal tesis ha de ser absolutamente rechazada: el fin del contrato privilegia a quien, en

principio, protege el fin público que con la obra pretende conseguirse, de tal modo, que el

incumplimiento de las cláusulas contractuales, por la Administración, no habilita al contratista

para incumplir, él, sus obligaciones, precepto recogido en los textos reguladores de los

contratos administrativos y específicamente en el art. 56 del Reglamento de Contratación de

las Corporaciones Locales? (fundamentos jurídicos del Tribunal de instancia que

acepta el Tribunal Supremo en su sentencia de 12-07-1983, RJ/1983/5703).

27. En el mismo sentido se ha pronunciado la Comisión, pudiendo citarse, entre

otros, los DDCJA 75/2005 y 77/2005 en el sentido de que ?? la disconformidad del

contratista en relación con la aprobación de precios contradictorios, que parece ser el

verdadero motivo de la paralización de los trabajos, debe recordarse que las discrepancias que

en dichos incidentes procedimentales pudieran existir en modo alguno justifican la decisión

unilateral de la empresa contratista de paralizar las obras, pues ésta no puede condicionar la

realización de las obras contratadas a la resolución de los citados expedientes de conformidad

con su criterio?.

28. La contratista, pues, no niega el retraso en la ejecución de las obras, sino que sus

argumentos se dirigen a justificar la paralización por la no aprobación por el

Ayuntamiento del precio contradictorio de la nueva unidad de obra, atribuyendo,

por tanto, la responsabilidad de la demora a la Administración municipal.

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29. Las discrepancias surgidas entre la Dirección facultativa y la contratista sobre la

aprobación del precio contradictorio en modo alguno justifica la decisión unilateral

de ésta última de paralizar las obras, pues no puede condicionar la realización de

las obras a su propio gusto, sin la conformidad ni de la Dirección facultativa ni de

la Administración contratante.

30. Además, del resultado de los informes técnicos aportados en el expediente se

deduce claramente la imposibilidad del cumplimiento total atendiendo a la escasa

parte de obra realizada y, por ende, el incumplimiento de los plazos de ejecución

del contrato, por lo que la resolución del mismo resulta conforme a derecho, dado

que las razones aducidas para la suspensión no resultan jurídicamente de recibo.

31. Dispone el artículo 113.4 de la LCAP que cuando el contrato se resuelva por

incumplimiento culpable del contratista, como en el presente caso, le será

incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración por los

daños y perjuicios ocasionados, en lo que excedan del importe de la garantía

incautada.

32. El artículo 215.1 de la misma Ley establece que la resolución del contrato dará

derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes,

proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al

contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración, por lo que, una vez

resuelto el contrato, en las operaciones de liquidación habrán de tenerse en

cuenta el valor de los daños causado a la Administración y el de los trabajos

recibidos por la misma.

CONCLUSIÓN

Procede la resolución del contrato suscrito el 24 de enero de 2008, entre el Alcalde del

Ayuntamiento de Laudio/Llodio y el representante legal de la empresa ...

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DICTAMEN Nº: 232/2008

TÍTULO: consulta 210/2008 sobre la propuesta de resolución del contrato

suscrito con la mercantil ? para la ejecución del proyecto de Reforma de la

pista de atletismo en las Instalaciones Deportivas de Ellakuri

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del Alcalde de Laudio/Llodio, con entrada en el Registro de la

Comisión el 17 de septiembre de 2008, se solicita la emisión de informe

preceptivo sobre la resolución del contrato formalizado el 24 de enero de 2008

con la mercantil ..., consistente en la ejecución de las obras de reforma de la

Pista de Atletismo en las instalaciones deportivas de Ellakuri.

2. A la citada petición de consulta se acompaña el expediente integrado por los

siguientes documentos relevantes: (i) pliego de condiciones particulares, jurídicas

y económico-administrativas, (ii) contrato de obras, (iii) informes de la Dirección

de obra y del Jefe de Área de Obras, Servicios y Mantenimiento, (iv) informes de

Secretaría, (v) escritos de alegaciones de la adjudicataria y (iv) Acta de

reconocimiento y documentación relativa a la liquidación de las obras realizadas.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN JURÍDICA DE EUSKADI

3. En virtud de lo establecido en el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de

noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en relación con el

artículo 59.3.a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo

Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de

junio (en adelante, LCAP), la Comisión debe ser consultada en los casos de

resolución de contratos cuando haya oposición del contratista.

II TRAMITACIÓN

4. La adjudicación del contrato tuvo lugar el 28 de diciembre de 2007, mediante

acuerdo de la Junta de Gobierno Local, por lo que el procedimiento para la

resolución del contrato se ajusta sustancialmente a las previsiones de la LCAP y

en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre (en adelante, Reglamento General).

5. Así, se ha cumplido con el obligado trámite de audiencia al contratista ?quien se

opone a la resolución del contrato? y al avalista al proponerse la incautación de la

fianza. Asimismo, se adjunta el informe del servicio jurídico, informes técnicos del

Director de Obra y diversos informes técnicos, además de los escritos de

alegaciones de la contratista.

6. Como mera observación formal hemos de indicar que, si bien en el expediente

remitido no consta la propuesta de resolución propiamente dicha, podemos

entender que el Decreto nº 2.203/2008, de 4 de septiembre, aprobado por la

alcaldía, hace materialmente las veces de propuesta de resolución, al remitirse al

Informe de la Secretaría de fecha 19 de agosto de 2008, a efectos de dar

respuesta a las alegaciones planteadas por el contratista, además de acordar la

remisión del expediente a este órgano consultivo.

7. Sin embargo, esta Comisión quiere dejar constancia, tal y como tiene declarado,

entre otros, en el DCJA 75/2007, que la funcionalidad de ambos trámites

?propuesta de resolución y acuerdo de remisión al órgano consultivo? es

diferente, pues mientras el primero es el acto de trámite que tiene por objeto

pronunciarse ?como propuesta? sobre todas aquellas cuestiones que se susciten

en el procedimiento, el acuerdo de remisión tiene por objeto el sometimiento de la

cuestión a esta Comisión y conlleva la suspensión del plazo para resolver.

8. En cuanto al plazo para dictar la resolución contractual, el procedimiento se inició

por acuerdo de fecha 21 de julio de 2008, por lo que todavía no ha transcurrido el

plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3 LRJPAC, debiendo precisarse

además, que la solicitud de consulta a este órgano consultivo suspende el plazo

para resolver y notificar la resolución, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 42.5.c) de la LRJPAC, por el tiempo que medie entre la petición, que

habrá de comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que

igualmente deberá ser comunicada a los mismos.

9. En orden al órgano competente para adoptar la resolución, ésta conforme al

artículo 112.1 de la LCAP ha de acordarse, de oficio o a instancia del contratista,

por el órgano de contratación. En el mismo sentido, el artículo 114.1 del Texto

Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local,

aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (en adelante,

TRRL), dispone al efecto que: ?El órgano competente para contratar según la Ley ostenta

también la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que

ofrezca su cumplimiento. Igualmente, podrá modificar, por razón de interés público, los

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contratos celebrados y acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los

requisitos y efectos señalados legalmente?.

III ANÁLISIS DEL FONDO

A) Antecedentes:

10. Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de diciembre de 2007 se

adjudica el contrato cuya resolución es objeto de informe. El precio de ejecución

es de 940.302,60 ?, IVA y Plan de Seguridad y Salud incluidos, siendo el plazo de

ejecución total de 5 meses, contados desde la firma del acta de replanteo.

11. Una vez firmada el acta de comprobación de replanteo el día 21 de abril de 2008,

se plantea por parte de la empresa adjudicataria la necesidad de incluir una

nueva partida que contenga el canon de vertido, al considerar que se trata de una

partida no prevista expresamente en el proyecto inicialmente aprobado y solicita

su tratamiento como unidad de obra independiente, fijándose los precios

contradictorios. Además, el día 3 de julio de 2008, la empresa comunica a la

Dirección de Obra que en fecha 7 de julio dicha obra quedaría parada en caso de

no ser aceptado el nuevo precio contradictorio.

12. Dicho planteamiento, tras ser debatido, es denegado por la Dirección de obra y el

Ayuntamiento al considerar que dicho canon se entiende incluido en el precio

unitario de adjudicación, y más concretamente en ?? la unidad de obra nº 1.1,

correspondiente al capítulo de Demoliciones y Movimientos de Tierras, que son los siguientes:

1. Excavación en cualquier clase de terreno. 2. Carga del material excavado a los vehículos de

transporte. 3. Transporte al vertedero. 4. Medios auxiliares. Quedan incluidos en los conceptos

anteriores cualquier tipo de gasto, tasa o canon para completar la unidad descrita.?

13. Asimismo, en relación al plazo de ejecución, los informes tanto de la Dirección de

obra como del Jefe de Área de Obras, Servicios y Mantenimiento señalan el

incumplimiento manifiesto del plan de obra y la imposibilidad de su finalización en

plazo, y del uso de las instalaciones en los espacios no ocupados por las obras

por falta de medidas de seguridad.

14. Tras la denegación de solicitud de modificación del contrato, la Alcaldía-

Presidencia dicta el Decreto 1.783/2008, de 21 de julio, por el que: (i) se inicia el

expediente de resolución de contrato al incurrir la adjudicataria en las causas de

resolución de los artículos 95 y 111, e) de la LCAP; (ii) se propone la incautación

de la garantía definitiva constituida por la adjudicataria y el cobro de los daños y

perjuicios ocasionados por la resolución; (iii) se concede audiencia a la contratista

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y al avalista al objeto de presentar alegaciones; y (iv) se cita a la adjudicataria al

objeto de proceder a la comprobación, medición y liquidación de las obras, para

proceder a la tramitación paralela de una nueva adjudicación a los siguientes

licitadores del procedimiento contractual.

15. En fecha 30 de julio de 2008 la empresa adjudicataria presenta escrito de

alegaciones en el que, en primer lugar, imputa la demora al Ayuntamiento,

señalando que ?según lo establecido en la cláusula 15 del Pliego de Condiciones

Administrativas? la comprobación de replanteo de las obras se realizará en un plazo no

superior a 15 días naturales desde la notificación de la adjudicación definitiva del contrato ?

replanteo de las obras que realmente se formaliza el 24 de abril de 2008 así como la

comprobación del Plan de Seguridad, es decir, 3 meses más tarde de lo dispuesto en los

Pliegos de Condiciones Administrativas, por causas ajenas y no imputables a ? como

empresa constructora y adjudicataria de las obras, como es la no contratación por parte del

Ayuntamiento de Llodio del Coordinador de Seguridad y Salud,??.

16. En segundo lugar, considera que la paralización de las obras no es imputable a la

empresa sino a la negativa de la Dirección Facultativa a la aprobación del precio

contradictorio de la una nueva unidad de obra, la del canon de vertido, y se opone

a la valoración de daños y perjuicios.

17. El informe de Secretaría, de 19 de agosto de 2008, contesta a dichas alegaciones

considerando que, por un lado, resulta irrelevante el tiempo transcurrido entre la

fecha de formalización del contrato y la firma del Acta de Comprobación del

Replanteo firmada el 21 de abril de 2008, puesto que es ésta última la que se ha

tenido en cuenta para fijar el inicio y el retraso de la ejecución. Por otro lado y

respecto a la unidad de obra, señala que tanto las instancias municipales como la

Dirección de obra consideran que el desarrollo de la actividad de excavación

exige la materialización de todas las actividades precisas para ello, incluyendo el

canon de vertido, y que además la propia empresa incluyó en el precio final de su

oferta ?todos los conceptos, impuestos, tasas y arbitrios de cualquier esfera fiscal y también el

IVA y beneficio industrial del contratista?.

B) Consideraciones jurídicas:

18. La Comisión debe centrar su análisis en dilucidar si concurren o no en el caso los

motivos de resolución que esgrime el Ayuntamiento, así como en si pueden

erigirse en adecuado fundamento jurídico para el dictado de la resolución

contractual por incumplimiento culpable del contratista.

19. Como es sabido, el régimen jurídico de la extinción de los contratos de ejecución

de obras es el establecido con carácter general para los contratos administrativos

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(artículo 109 LCAP) y, concretamente, en cuanto a su extinción por resolución es

el fijado, asimismo con carácter general, para los contratos administrativos

(artículo 111 LCAP) y el específico para dichos contratos (artículo 149 LCAP);

régimen que ha de completarse con los correlativos preceptos del Reglamento

General, así como con lo que al efecto puedan disponer los pliegos de cláusulas

administrativas generales y particulares, auténtica ley del contrato.

20. En cuanto a la aplicación de la causa del artículo 111.e) de la LCAP, ha de

tenerse en cuenta el régimen legal referido a la obligación del plazo. Así, el

artículo 95 de la LCAP determina, a lo que ahora interesa, la obligación del

contratista de cumplir el contrato dentro del plazo total o parcial fijado (apartado

1), sin que la constitución en mora del contratista requiera intimación (apartado

2); ya que, producida la demora respecto del plazo fijado por causas imputables

al contratista, la Administración puede optar indistintamente por resolver el

contrato o por imponer penalidades diarias (legales 0,12 por 601,01 euros o las

que se hayan pactado) sobre el precio pactado.

21. El artículo 95.5 de la LCAP dispone que ?la Administración tendrá la misma facultad a

que se refiere el apartado anterior (proceder a la resolución del contrato o acordar la

continuación del mismo con imposición de penalidades) respecto al incumplimiento por parte

del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiere previsto en el pliego de cláusulas

administrativas particulares o cuando la demora en el incumplimiento de aquellos haga

presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total?.

22. El plazo de ejecución total de la obra es de 5 meses y en el informe del Director

de obra, de 7 de julio de 2008 ?justo en la mitad del plazo de ejecución?, se

indica que ?? después de reiteradas visitas a las obras durante el período transcurrido

desde entonces (Acta de Comprobación de Replanteo) hasta la fecha actual se ha observado

un incumplimiento manifiesto del plan de obra. Que se ha ejecutado hasta la fecha actual el

3,28% del total del presupuesto de la obra. Que de acuerdo al plan de obra debería haberse

ejecutado el 21,93%. Que siendo el plazo total contratado para la ejecución de las obras de

cinco meses, el retraso acumulado en las mismas supone que no se podrá ejecutar el 96,72%

restante en los dos meses y medio que restan hasta la fecha de terminación?.

23. En el mismo sentido, el Jefe de Área de Obras, Servicios y Mantenimiento

asegura que la ralentización producida en la ejecución de la obra ?se acentúa de

manera importante a partir de las conversaciones conducentes a la revisión del ritmo de obra y

organización de las actividades de forma que puedan permitir el uso de las instalaciones

deportivas en los espacios no ocupados por las obras y lejos de actuar en ese sentido, se

realizan excavaciones y conducciones subterráneas en los límites del terreno de fútbol sin

proceder al relleno de zanjas. Ésta situación imposibilita el cumplimiento de los compromisos

municipales con los clubes deportivos, o en caso contrario, precisa de la ejecución de obras

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complementarias para dotación de las medidas de seguridad que elimines riesgos para los

usuarios de las instalaciones deportivas.?

24. La adjudicataria, en el escrito de alegaciones al Decreto de iniciación del

expediente de resolución del contrato, razona que se vio obligada a paralizar las

obras a la vista de la negativa de la Administración a aprobar una nueva unidad

de obra y el precio contradictorio solicitado.

25. El artículo 59.1 de la LCAP dispone que el órgano de contratación ostenta la

prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que

ofrezca su cumplimiento, poniendo los acuerdos correspondientes fin a la vía

administrativa, y siendo inmediatamente ejecutivos, con lo que la paralización de

los trabajos, como respuesta a la negación de la Administración a llevar a cabo la

modificación de precios solicitada, ha de considerarse contraria a derecho.

26. Como dice la sentencia de 6 de mayo de 1981, de la Audiencia Territorial de

Vizcaya: ?igualmente pretende el actor justificar su incumplimiento por las demoras en el

pago de las correspondientes certificaciones de obra y en la denegación de la revisión de

precios solicitada y que estima pertinente. La tesis que subyace en esta alegación equipara la

posición de los contratantes en el contrato administrativo, a la de las partes en un contrato civil

y que les es aplicable, a estas específicas relaciones contractuales, lo dispuesto en el art. 1124

del CC. Tal tesis ha de ser absolutamente rechazada: el fin del contrato privilegia a quien, en

principio, protege el fin público que con la obra pretende conseguirse, de tal modo, que el

incumplimiento de las cláusulas contractuales, por la Administración, no habilita al contratista

para incumplir, él, sus obligaciones, precepto recogido en los textos reguladores de los

contratos administrativos y específicamente en el art. 56 del Reglamento de Contratación de

las Corporaciones Locales? (fundamentos jurídicos del Tribunal de instancia que

acepta el Tribunal Supremo en su sentencia de 12-07-1983, RJ/1983/5703).

27. En el mismo sentido se ha pronunciado la Comisión, pudiendo citarse, entre

otros, los DDCJA 75/2005 y 77/2005 en el sentido de que ?? la disconformidad del

contratista en relación con la aprobación de precios contradictorios, que parece ser el

verdadero motivo de la paralización de los trabajos, debe recordarse que las discrepancias que

en dichos incidentes procedimentales pudieran existir en modo alguno justifican la decisión

unilateral de la empresa contratista de paralizar las obras, pues ésta no puede condicionar la

realización de las obras contratadas a la resolución de los citados expedientes de conformidad

con su criterio?.

28. La contratista, pues, no niega el retraso en la ejecución de las obras, sino que sus

argumentos se dirigen a justificar la paralización por la no aprobación por el

Ayuntamiento del precio contradictorio de la nueva unidad de obra, atribuyendo,

por tanto, la responsabilidad de la demora a la Administración municipal.

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29. Las discrepancias surgidas entre la Dirección facultativa y la contratista sobre la

aprobación del precio contradictorio en modo alguno justifica la decisión unilateral

de ésta última de paralizar las obras, pues no puede condicionar la realización de

las obras a su propio gusto, sin la conformidad ni de la Dirección facultativa ni de

la Administración contratante.

30. Además, del resultado de los informes técnicos aportados en el expediente se

deduce claramente la imposibilidad del cumplimiento total atendiendo a la escasa

parte de obra realizada y, por ende, el incumplimiento de los plazos de ejecución

del contrato, por lo que la resolución del mismo resulta conforme a derecho, dado

que las razones aducidas para la suspensión no resultan jurídicamente de recibo.

31. Dispone el artículo 113.4 de la LCAP que cuando el contrato se resuelva por

incumplimiento culpable del contratista, como en el presente caso, le será

incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración por los

daños y perjuicios ocasionados, en lo que excedan del importe de la garantía

incautada.

32. El artículo 215.1 de la misma Ley establece que la resolución del contrato dará

derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes,

proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al

contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración, por lo que, una vez

resuelto el contrato, en las operaciones de liquidación habrán de tenerse en

cuenta el valor de los daños causado a la Administración y el de los trabajos

recibidos por la misma.

CONCLUSIÓN

Procede la resolución del contrato suscrito el 24 de enero de 2008, entre el Alcalde del

Ayuntamiento de Laudio/Llodio y el representante legal de la empresa ...

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