Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 221/2016 de 30 de noviembre de 2016

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la empresa GP como consecuencia de la anulación judicial de la adjudicación del contrato de servicios "Depósito, manipulado y envío de publicaciones del Servicio de Publicaciones del Gobierno Vasco".

Contestacion

DICTAMEN Nº: 221/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la empresa GP como consecuencia de la anulación judicial de la adjudicación

del contrato de servicios "Depósito, manipulado y envío de publicaciones del

Servicio de publicaciones del Gobierno Vasco

ANTECEDENTES

1. Mediante Orden del Consejero de Hacienda y Finanzas de 3 de octubre de 2016

(con fecha de entrada en esta Comisión el mismo día), se somete a consulta la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la mercantil ? (GP),

por los daños sufridos como consecuencia de la anulación judicial de la

adjudicación del contrato de servicios ?Depósito, manipulado y envío de publicaciones

del Servicio de publicaciones del Gobierno Vasco?.

2. La reclamación se fundamenta en el perjuicio sufrido por GP como consecuencia

de la adjudicación del citado contrato a otra empresa frente a su mejor oferta,

conforme a los criterios de adjudicación que regían la licitación; acto de

adjudicación que ha sido declarado nulo por la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sentencia

271/2015, de 2 de junio de 2015).

3. La indemnización solicitada es de veintiséis mil noventa y cuatro euros con

veintinueve céntimos de euro (26.094,29 euros); cantidad que incluye tanto el

daño emergente como el lucro cesante.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante: el escrito de

reclamación, acompañado de documentación justificativa de la cuantía económica

reclamada; expediente del procedimiento abierto de licitación relativo al contrato;

informe jurídico del Servicio de contratación; escrito emplazando a la empresa

para formular alegaciones; alegaciones presentadas por GP; informe del servicio

sobre beneficio no percibido por la empresa reclamante (periodos 2014-2015 y

marzo-mayo de 2014) y; propuesta de resolución, parcialmente estimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

6. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

7. El Departamento de Hacienda y Finanzas del Gobierno Vasco licitó mediante

procedimiento abierto el contrato de servicios correspondiente al ?Depósito,

manipulado y envío de publicaciones del Servicio de publicaciones del Gobierno Vasco?. El

precio del contrato se establecía en precios unitarios, si bien el presupuesto se

fijaba en un máximo de 74.389,17 euros por año (IVA excluido), siendo el plazo

de duración de dos años. El expediente de contratación fue aprobado el 4 de

noviembre de 2013 y la licitación fue publicada en el BOPV nº 242, de 20 de

diciembre de 2013.

8. El 22 de febrero de 2014 el órgano de contratación adjudicó el contrato a la

empresa GSA.

9. La empresa GP (denominada en aquel momento AG, S.A.), interpuso recurso de

alzada contra la resolución de adjudicación. Mediante Orden del Consejero de

Hacienda y Finanzas de 23 de mayo de 2014 se confirmó la adjudicación en vía

administrativa.

10. Frente a la anterior orden del Consejero de Hacienda y Finanzas, la empresa GP

interpuso recurso contencioso administrativo.

11. La Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País

Vasco (Sentencia 271/2015, de 2 de junio de 2015) estimó el recurso interpuesto

por GP con el siguiente fallo:

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el

procurador de los tribunales don (?) en representación de "AG, S.A" frente a la

orden del Departamento de Hacienda y Finanzas del Gobierno Vasco de 23 de

mayo de 2.014, que desestimaba recurso de alzada frente a la resolución del

Viceconsejero de Administración Pública y Recursos Generales de 22 de

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febrero de ese año, por la que se adjudicaba el contrato de servicios de

"Depósito, manipulado y envío de publicaciones del Servicio Central de

Publicaciones del Gobierno Vasco" a la sociedad mercantil "GSA", con

reconocimiento a la recurrente de la situación jurídica individualizada

consistente en que se le adjudique dicho contrato, y con preceptiva imposición

de costas a la administración demandada.

12. Mediante Resolución de 4 de agosto de 2015, la Dirección de Servicios del

Departamento revocó la adjudicación inicial, adjudicando el contrato a GP. El

nuevo contrato se formaliza el 14 de septiembre de 2015, fijándose como día de

inicio el día siguiente al de su formalización, finalizando el 31 de diciembre de

2015.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

13. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

14. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor,

de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria tercera, letra a).

15. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, en representación de

GP, y dentro del plazo legal establecido (art. 142.5 LRJPAC).

16. La tramitación del procedimiento se ha acomodado en lo sustancial a lo

establecido al efecto en el citado Reglamento. Así, se han incorporado los

documentos presentados por la reclamante y se ha dado cumplimiento a lo

dispuesto en el artículo 10 del Reglamento.

17. Consta la puesta a disposición de la parte reclamante de todo lo instruido, a fin de

que alegase lo que estimara conveniente a su derecho, conforme a lo que

establece el artículo 11 del Reglamento.

Dictamen 221/2016 Página 3 de 9

18. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado ampliamente el

plazo legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para

resolver y notificar la resolución.

19. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

20. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

tiene su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE). En el

momento de iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos

139 y siguientes de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

21. Los requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial

son: el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a

una persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz

que incluye a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de

la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con

resultado lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el

curso causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el

deber jurídico de soportar el daño.

22. El presente caso, tal y como lo entiende la propuesta resolutiva, se corresponde

con un supuesto de responsabilidad patrimonial por anulación de actos

administrativos que contempla el artículo 142.4 LRJPAC.

23. En estos supuestos, de acuerdo con una interpretación consolidada tanto en la

jurisprudencia como en esta Comisión, el derecho a la indemnización no deriva de

la sola anulación, sino que para reconocer la responsabilidad patrimonial es

preciso que concurran los requisitos exigidos con carácter general por la ley, es

decir, también la reclamación por el daño causado por una actuación

administrativa declarada ilegal exige acreditar un daño material, individualizado y

económicamente evaluable, que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de

soportar ?de acuerdo con la ley? y que guarda con la actuación administrativa

anulada una relación causal directa, exclusiva e inmediata.

Dictamen 221/2016 Página 4 de 9

24. Tal y como venimos señalando en anteriores dictámenes (Dictamen 74/2011), la

jurisprudencia advierte, asimismo, que la concurrencia de tales requisitos en estos

casos (entre otras, STS de 12 de julio de 2001) ?si se quiere, ha de ser examinada con

mayor rigor? que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que

estos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción del

resultado lesivo, quizás por ello, el legislador efectúa una específica mención a los supuestos

de anulación de actos o resoluciones administrativas tratando así de establecer una diferencia

entre los supuestos de daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación

de un acto administrativo sin alterar por ello un ápice el carácter objetivo de dicha

responsabilidad en uno y otro supuesto siempre que exista nexo causal entre el actuar de la

Administración y el resultado dañoso producido, no concurriendo en el particular el deber

jurídico de soportar el daño ya que en este caso desaparecerá el carácter antijurídico de la

lesión?.

25. En los casos de responsabilidad por anulación, la singularidad se manifiesta

preferentemente en relación al requisito de la antijuridicidad, puesto que la

actuación antijurídica de la Administración es algo que ya ha sido declarado por

una resolución judicial firme

26. En estos casos, hemos advertido que el análisis de la antijuridicidad no se

solventa simplemente examinando la actuación administrativa, sino que se

proyecta sobre las consecuencias lesivas de la actuación anulada y conlleva

comprobar si quien reclama debe o no asumirlas, a la luz de la existencia de un

deber jurídico que imponga la asunción de aquéllas.

27. Dicho deber jurídico, como reitera la jurisprudencia, puede encontrar fundamento

en un contrato previo, una obligación normativamente impuesta o la ejecución

administrativa o judicial de una resolución firme. Pero hay también otros

supuestos en los que el deber jurídico se encuentra implícitamente establecido

por las normas, aunque su examen resulte más complicado. La jurisprudencia del

Tribunal Supremo (por todas, STS de 16 de noviembre de 1999) acude a la

disección del tipo de potestad ?discrecional o reglada? ejercida por la

Administración autora del acto cuya anulación sustenta la pretensión

indemnizatoria para determinar si concurre o no el deber jurídico de soportar el

daño.

28. Esta misma doctrina jurisprudencial distingue dos supuestos básicos. El primero

comprende aquellos supuestos en los que la actuación administrativa anulada

deriva del ejercicio de potestades regladas en las que, mediante la aplicación de

datos objetivos, hubiera debido declararse un derecho preexistente. El segundo

se refiere a los supuestos en los que la actuación administrativa inválida es

Dictamen 221/2016 Página 5 de 9

resultado del uso de potestades discrecionales ?en su sentido más amplio?, así

como en aquellas en las que la aplicación de la norma al caso reclama que la

Administración opere la integración de elementos subjetivos o conceptos jurídicos

indeterminados, determinantes de la decisión administrativa.

29. En el primer caso, el daño será calificado de antijurídico. En el segundo, en

cambio, la antijuridicidad del perjuicio causado por la actuación anulada sólo

concurrirá si la actuación administrativa no se ha mantenido dentro de unos

márgenes razonados y razonables, conforme a los criterios orientadores de la

jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran

concurrir.

30. En resumen, en los casos de ejercicio de potestades discrecionales ?a los que, a

estos efectos, se asimilan aquellos otros en los que la norma a aplicar reclama la

integración por la Administración de conceptos jurídico indeterminados, relevantes

para la resolución?, si el actuar administrativo se ha mantenido dentro de los

límites descritos, aunque la decisión administrativa sea posteriormente anulada, el

posible perjuicio ocasionado no resultará antijurídico.

31. En el supuesto objeto de dictamen el acto administrativo anulado consiste en la

adjudicación de un contrato, mediante la aplicación de criterios objetivos

previamente determinados y ponderados en el pliego que rige la licitación. La

valoración técnica de las ofertas es un área en la que, al menos cuando la forma

de adjudicación es el concurso, ha dispuesto tradicionalmente de un espacio para

la denominada ?discrecionalidad técnica?, pero la introducción de criterios objetivos

en la adjudicación, impulsada especialmente por las directivas europeas sobre

contratación, han reducido en gran medida el campo de esa discrecionalidad

técnica hasta aproximarla en gran medida a la actuación reglada. Esta

circunstancia se produce especialmente en aquellos criterios para cuya valoración

se establecen fórmulas aritméticas que no dejan margen de apreciación subjetiva;

situación que se produce en el presente supuesto.

32. Prueba de lo anterior es que la decisión jurisdiccional que origina la reclamación

no sólo considera inválido el acto, sino que realiza una valoración de las ofertas

de acuerdo con los criterios objetivos previamente establecidos, llegando a

establecer el derecho de la entidad reclamante a obtener la adjudicación del

contrato. De ahí que, tal y como también valora la propuesta de resolución, el

daño originado por la anulación de la adjudicación de un contrato y el

reconocimiento del derecho a la adjudicación del mismo debe considerarse

antijurídico y, por tanto, indemnizable a través de la institución de la

responsabilidad patrimonial, ya que no deriva de la previa existencia de un

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contrato con la entidad reclamante, sino de la indebida adjudicación de un

contrato a otra empresa con peor derecho.

33. Ahora bien, el hecho de que en este caso el deber de responder de la

Administración no tenga causa en un contrato previo no excluye que, a efectos de

cuantificar el daño indemnizable puedan tenerse en cuenta las reglas

indemnizatorias establecidas en el marco de la legislación de contratos públicos.

Ese paralelismo encuentra sentido fundamentalmente en cuanto al lucro cesante

puesto que, tal y como ha argumentado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1

de octubre de 2007 (RJ 2007/7203) que, a su vez, alude a la doctrina sentada en

Sentencia de 15 de noviembre de 2004 (RJ 2005/334), el beneficio ?no puede ser

distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un

contrato no puede ejecutarlo, en contraposición al contratista que habiendo sido adjudicatario

de un contrato, sufre el desistimiento de la administración?. Los efectos, añade, han de

ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos vigentes en cada

momento. Cuestión distinta es que, como afirma esta misma jurisprudencia, si se

alegan y, por ende, se justifican unos daños realmente causados, hubiere,

además, derecho a su cuantificación.

34. La empresa GP aporta su propia valoración de los daños divididos en dos

conceptos. Por un lado, reclama un lucro cesante de 23.674,29 euros, que se

corresponderían con el beneficio neto que, según su valoración, ha dejado de

obtener, de acuerdo con la imputación de gastos generales que considera

ajustada a la estructura y organización de su empresa. Por otro lado, reclama la

cantidad de 2.420 euros en concepto de honorarios profesionales ya devengados

como consecuencia del asesoramiento recibido en vía administrativa, por la

redacción del recurso de alzada.

35. En cuanto al primero de los conceptos, y atendiendo al criterio ya adelantado, la

Comisión estima adecuada la cuantificación del daño incluida en la propuesta de

resolución, tomando como base lo dispuesto en el artículo 309.3 del Texto

refundido de la Ley de contratos de sector público, aprobado por Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

36. La mercantil reclamante justifica un mayor importe considerando una imputación

de gastos generales que supone un beneficio superior al 10 %, pero también

señala que ya disponía y contaba con una estructura empresarial válida que no

tuvo que modificar ?o al menos no lo ha acreditado? como consecuencia de la

adjudicación a su competidora. Por tanto, todo el importe integrado en este

concepto constituye, insistimos, lucro cesante y, como tal, debe ser atendido

aplicando la regla del artículo 309.3 TRLCSP.

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37. En aplicación de la mencionada doctrina, la indemnización a recibir es el 10% del

importe dejado de percibir, lo que debe interpretarse para este supuesto como el

10% de los servicios facturados por la empresa que prestó el servicio desde el

inicio del mismo hasta su revocación y nueva adjudicación al reclamante, pero

aplicando ese porcentaje a los precios unitarios ofertados por el propio

reclamante. Teniendo en cuenta que, como decimos, el precio del contrato se

establece mediante precios unitarios, resulta también correcto, a juicio de esta

Comisión, aplicar el citado porcentaje sobre los servicios realmente prestados,

frente a la opción de aplicarlo al presupuesto máximo, ya que este únicamente

tiene valor a efectos informativos y presupuestarios, pero no garantiza al

contratista facturar por ese importe máximo.

38. En aplicación del citado criterio y, de acuerdo con la facturación que se desprende

del informe sobre el cálculo del beneficio no percibido realizado por el Servicio de

Archivo, Biblioteca y Publicaciones, la cantidad sobre la que debe aplicarse el

10% es de 41.705,89, lo que supone una indemnización por este concepto de

4.170,58 euros.

39. En cuanto a los gastos correspondientes a honorarios profesionales ya

devengados como consecuencia del asesoramiento recibido en vía administrativa,

quedarían al margen del criterio anterior, pero sólo podrán ser cuantificados y

reconocidos si resultan indubitadamente acreditados y resultan antijurídicos. Su

realización se ha acreditado mediante la presentación por parte de la empresa de

asesoría de un presupuesto de fecha anterior a la presentación del recurso

administrativo, y la factura, de fecha posterior a la interposición del recurso, de los

servicios efectivamente realizados. Los servicios realizados y su coste deben, por

tanto, considerarse debidamente acreditados

40. Ahora bien, la antijuridicidad de estos gastos originados como consecuencia del

asesoramiento jurídico en vía administrativa no responde a una única situación y

solución, dado que responde a un asesoramiento que, al contrario de lo que

ocurre en el ámbito jurisdiccional, no resulta preceptivo. De acuerdo con la

variada jurisprudencia existente al respecto, su antijuridicidad dependerá de

cuestiones como la complejidad del asunto; la capacidad económica y

cualificación profesional del lesionado; de su estructura, si se trata de personas

jurídicas o de la propia conducta de la Administración ?temeraria o no? a la hora

de defender su actuación. El Consejo de Estado, por su parte, ha distinguido

también entre ?gastos necesarios? y aquellos gastos solamente ?útiles?, en función de

la índole de los daños, la cualificación profesional del lesionado, el tipo de

iniciativas que debieron desarrollarse para conseguir el esclarecimiento de los

hechos, las actividades desarrolladas por los asesores o la cuantificación de sus

honorarios.

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41. Al margen de esos gastos, claro está, quedan aquellos derivados del proceso

jurisdiccional sometidos a un régimen específico, el de las costas procesales, que

requieren de un pronunciamiento judicial, impidiendo su reclamación posterior por

vía de responsabilidad.

42. Pues bien, sin negar la dificultad que entraña establecer en cada caso el papel del

asesoramiento jurídico en vía administrativa, el elemento general que resumiría el

criterio para su reconocimiento como gasto indemnizable sería el de su

necesidad; entendiendo que esa necesidad existe cuando, debido a la

complejidad jurídica de la materia objeto de discusión, la posición en el

procedimiento de la Administración y el interesado resultaría desequilibrada sin

ese asesoramiento.

43. En el presente caso, sin embargo, el debate planteado en el recurso de alzada se

centraba en la aplicación a la ofertas de los criterios establecidos en la licitación.

En ese debate, no cabe duda de que el asesoramiento jurídico puede resultar útil,

pero tampoco puede concluirse que fuera necesario, de la misma manera que

tampoco es necesario ese asesoramiento a la hora de elaborar y presentar esas

ofertas, dado que nos encontramos en todo momento en el ámbito de la actividad

de la propia empresa. La decisión de obtener ese asesoramiento corresponde a la

empresa pero, en la medida en que no resulta necesario, tampoco el coste que

ello supone puede considerarse como un daño antijurídico. Apoya esa

consideración el hecho de que fuera el propio Administrador de la empresa el que

presentara el recurso de alzada ante la Administración y no sus asesores

jurídicos.

44. Teniendo en cuenta lo anterior, la Comisión considera que los gastos

correspondientes a los honorarios correspondientes al asesoramiento para la

interposición del recurso de alzada no deben ser indemnizados, al no tratarse de

un gasto necesario para obtener el reconocimiento de su derecho.

45. De acuerdo con lo argumentado, la Comisión considera correcto el cálculo de la

indemnización de la propuesta resolutiva, debiendo advertir únicamente que,

tratándose de una deuda de valor, deberá actualizarse al día en que se adopte la

resolución definitiva.

CONCLUSIÓN

En atención a cuanto antecede, esta Comisión considera que existe responsabilidad

patrimonial de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco

por importe de 4.170,58 euros.

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DICTAMEN Nº: 221/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la empresa GP como consecuencia de la anulación judicial de la adjudicación

del contrato de servicios "Depósito, manipulado y envío de publicaciones del

Servicio de publicaciones del Gobierno Vasco

ANTECEDENTES

1. Mediante Orden del Consejero de Hacienda y Finanzas de 3 de octubre de 2016

(con fecha de entrada en esta Comisión el mismo día), se somete a consulta la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la mercantil ? (GP),

por los daños sufridos como consecuencia de la anulación judicial de la

adjudicación del contrato de servicios ?Depósito, manipulado y envío de publicaciones

del Servicio de publicaciones del Gobierno Vasco?.

2. La reclamación se fundamenta en el perjuicio sufrido por GP como consecuencia

de la adjudicación del citado contrato a otra empresa frente a su mejor oferta,

conforme a los criterios de adjudicación que regían la licitación; acto de

adjudicación que ha sido declarado nulo por la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sentencia

271/2015, de 2 de junio de 2015).

3. La indemnización solicitada es de veintiséis mil noventa y cuatro euros con

veintinueve céntimos de euro (26.094,29 euros); cantidad que incluye tanto el

daño emergente como el lucro cesante.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante: el escrito de

reclamación, acompañado de documentación justificativa de la cuantía económica

reclamada; expediente del procedimiento abierto de licitación relativo al contrato;

informe jurídico del Servicio de contratación; escrito emplazando a la empresa

para formular alegaciones; alegaciones presentadas por GP; informe del servicio

sobre beneficio no percibido por la empresa reclamante (periodos 2014-2015 y

marzo-mayo de 2014) y; propuesta de resolución, parcialmente estimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

6. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

7. El Departamento de Hacienda y Finanzas del Gobierno Vasco licitó mediante

procedimiento abierto el contrato de servicios correspondiente al ?Depósito,

manipulado y envío de publicaciones del Servicio de publicaciones del Gobierno Vasco?. El

precio del contrato se establecía en precios unitarios, si bien el presupuesto se

fijaba en un máximo de 74.389,17 euros por año (IVA excluido), siendo el plazo

de duración de dos años. El expediente de contratación fue aprobado el 4 de

noviembre de 2013 y la licitación fue publicada en el BOPV nº 242, de 20 de

diciembre de 2013.

8. El 22 de febrero de 2014 el órgano de contratación adjudicó el contrato a la

empresa GSA.

9. La empresa GP (denominada en aquel momento AG, S.A.), interpuso recurso de

alzada contra la resolución de adjudicación. Mediante Orden del Consejero de

Hacienda y Finanzas de 23 de mayo de 2014 se confirmó la adjudicación en vía

administrativa.

10. Frente a la anterior orden del Consejero de Hacienda y Finanzas, la empresa GP

interpuso recurso contencioso administrativo.

11. La Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País

Vasco (Sentencia 271/2015, de 2 de junio de 2015) estimó el recurso interpuesto

por GP con el siguiente fallo:

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el

procurador de los tribunales don (?) en representación de "AG, S.A" frente a la

orden del Departamento de Hacienda y Finanzas del Gobierno Vasco de 23 de

mayo de 2.014, que desestimaba recurso de alzada frente a la resolución del

Viceconsejero de Administración Pública y Recursos Generales de 22 de

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febrero de ese año, por la que se adjudicaba el contrato de servicios de

"Depósito, manipulado y envío de publicaciones del Servicio Central de

Publicaciones del Gobierno Vasco" a la sociedad mercantil "GSA", con

reconocimiento a la recurrente de la situación jurídica individualizada

consistente en que se le adjudique dicho contrato, y con preceptiva imposición

de costas a la administración demandada.

12. Mediante Resolución de 4 de agosto de 2015, la Dirección de Servicios del

Departamento revocó la adjudicación inicial, adjudicando el contrato a GP. El

nuevo contrato se formaliza el 14 de septiembre de 2015, fijándose como día de

inicio el día siguiente al de su formalización, finalizando el 31 de diciembre de

2015.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

13. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

14. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor,

de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria tercera, letra a).

15. La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, en representación de

GP, y dentro del plazo legal establecido (art. 142.5 LRJPAC).

16. La tramitación del procedimiento se ha acomodado en lo sustancial a lo

establecido al efecto en el citado Reglamento. Así, se han incorporado los

documentos presentados por la reclamante y se ha dado cumplimiento a lo

dispuesto en el artículo 10 del Reglamento.

17. Consta la puesta a disposición de la parte reclamante de todo lo instruido, a fin de

que alegase lo que estimara conveniente a su derecho, conforme a lo que

establece el artículo 11 del Reglamento.

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18. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado ampliamente el

plazo legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para

resolver y notificar la resolución.

19. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

20. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

tiene su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE). En el

momento de iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos

139 y siguientes de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

21. Los requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial

son: el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a

una persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz

que incluye a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de

la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con

resultado lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el

curso causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el

deber jurídico de soportar el daño.

22. El presente caso, tal y como lo entiende la propuesta resolutiva, se corresponde

con un supuesto de responsabilidad patrimonial por anulación de actos

administrativos que contempla el artículo 142.4 LRJPAC.

23. En estos supuestos, de acuerdo con una interpretación consolidada tanto en la

jurisprudencia como en esta Comisión, el derecho a la indemnización no deriva de

la sola anulación, sino que para reconocer la responsabilidad patrimonial es

preciso que concurran los requisitos exigidos con carácter general por la ley, es

decir, también la reclamación por el daño causado por una actuación

administrativa declarada ilegal exige acreditar un daño material, individualizado y

económicamente evaluable, que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de

soportar ?de acuerdo con la ley? y que guarda con la actuación administrativa

anulada una relación causal directa, exclusiva e inmediata.

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24. Tal y como venimos señalando en anteriores dictámenes (Dictamen 74/2011), la

jurisprudencia advierte, asimismo, que la concurrencia de tales requisitos en estos

casos (entre otras, STS de 12 de julio de 2001) ?si se quiere, ha de ser examinada con

mayor rigor? que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que

estos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción del

resultado lesivo, quizás por ello, el legislador efectúa una específica mención a los supuestos

de anulación de actos o resoluciones administrativas tratando así de establecer una diferencia

entre los supuestos de daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación

de un acto administrativo sin alterar por ello un ápice el carácter objetivo de dicha

responsabilidad en uno y otro supuesto siempre que exista nexo causal entre el actuar de la

Administración y el resultado dañoso producido, no concurriendo en el particular el deber

jurídico de soportar el daño ya que en este caso desaparecerá el carácter antijurídico de la

lesión?.

25. En los casos de responsabilidad por anulación, la singularidad se manifiesta

preferentemente en relación al requisito de la antijuridicidad, puesto que la

actuación antijurídica de la Administración es algo que ya ha sido declarado por

una resolución judicial firme

26. En estos casos, hemos advertido que el análisis de la antijuridicidad no se

solventa simplemente examinando la actuación administrativa, sino que se

proyecta sobre las consecuencias lesivas de la actuación anulada y conlleva

comprobar si quien reclama debe o no asumirlas, a la luz de la existencia de un

deber jurídico que imponga la asunción de aquéllas.

27. Dicho deber jurídico, como reitera la jurisprudencia, puede encontrar fundamento

en un contrato previo, una obligación normativamente impuesta o la ejecución

administrativa o judicial de una resolución firme. Pero hay también otros

supuestos en los que el deber jurídico se encuentra implícitamente establecido

por las normas, aunque su examen resulte más complicado. La jurisprudencia del

Tribunal Supremo (por todas, STS de 16 de noviembre de 1999) acude a la

disección del tipo de potestad ?discrecional o reglada? ejercida por la

Administración autora del acto cuya anulación sustenta la pretensión

indemnizatoria para determinar si concurre o no el deber jurídico de soportar el

daño.

28. Esta misma doctrina jurisprudencial distingue dos supuestos básicos. El primero

comprende aquellos supuestos en los que la actuación administrativa anulada

deriva del ejercicio de potestades regladas en las que, mediante la aplicación de

datos objetivos, hubiera debido declararse un derecho preexistente. El segundo

se refiere a los supuestos en los que la actuación administrativa inválida es

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resultado del uso de potestades discrecionales ?en su sentido más amplio?, así

como en aquellas en las que la aplicación de la norma al caso reclama que la

Administración opere la integración de elementos subjetivos o conceptos jurídicos

indeterminados, determinantes de la decisión administrativa.

29. En el primer caso, el daño será calificado de antijurídico. En el segundo, en

cambio, la antijuridicidad del perjuicio causado por la actuación anulada sólo

concurrirá si la actuación administrativa no se ha mantenido dentro de unos

márgenes razonados y razonables, conforme a los criterios orientadores de la

jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran

concurrir.

30. En resumen, en los casos de ejercicio de potestades discrecionales ?a los que, a

estos efectos, se asimilan aquellos otros en los que la norma a aplicar reclama la

integración por la Administración de conceptos jurídico indeterminados, relevantes

para la resolución?, si el actuar administrativo se ha mantenido dentro de los

límites descritos, aunque la decisión administrativa sea posteriormente anulada, el

posible perjuicio ocasionado no resultará antijurídico.

31. En el supuesto objeto de dictamen el acto administrativo anulado consiste en la

adjudicación de un contrato, mediante la aplicación de criterios objetivos

previamente determinados y ponderados en el pliego que rige la licitación. La

valoración técnica de las ofertas es un área en la que, al menos cuando la forma

de adjudicación es el concurso, ha dispuesto tradicionalmente de un espacio para

la denominada ?discrecionalidad técnica?, pero la introducción de criterios objetivos

en la adjudicación, impulsada especialmente por las directivas europeas sobre

contratación, han reducido en gran medida el campo de esa discrecionalidad

técnica hasta aproximarla en gran medida a la actuación reglada. Esta

circunstancia se produce especialmente en aquellos criterios para cuya valoración

se establecen fórmulas aritméticas que no dejan margen de apreciación subjetiva;

situación que se produce en el presente supuesto.

32. Prueba de lo anterior es que la decisión jurisdiccional que origina la reclamación

no sólo considera inválido el acto, sino que realiza una valoración de las ofertas

de acuerdo con los criterios objetivos previamente establecidos, llegando a

establecer el derecho de la entidad reclamante a obtener la adjudicación del

contrato. De ahí que, tal y como también valora la propuesta de resolución, el

daño originado por la anulación de la adjudicación de un contrato y el

reconocimiento del derecho a la adjudicación del mismo debe considerarse

antijurídico y, por tanto, indemnizable a través de la institución de la

responsabilidad patrimonial, ya que no deriva de la previa existencia de un

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contrato con la entidad reclamante, sino de la indebida adjudicación de un

contrato a otra empresa con peor derecho.

33. Ahora bien, el hecho de que en este caso el deber de responder de la

Administración no tenga causa en un contrato previo no excluye que, a efectos de

cuantificar el daño indemnizable puedan tenerse en cuenta las reglas

indemnizatorias establecidas en el marco de la legislación de contratos públicos.

Ese paralelismo encuentra sentido fundamentalmente en cuanto al lucro cesante

puesto que, tal y como ha argumentado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1

de octubre de 2007 (RJ 2007/7203) que, a su vez, alude a la doctrina sentada en

Sentencia de 15 de noviembre de 2004 (RJ 2005/334), el beneficio ?no puede ser

distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un

contrato no puede ejecutarlo, en contraposición al contratista que habiendo sido adjudicatario

de un contrato, sufre el desistimiento de la administración?. Los efectos, añade, han de

ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos vigentes en cada

momento. Cuestión distinta es que, como afirma esta misma jurisprudencia, si se

alegan y, por ende, se justifican unos daños realmente causados, hubiere,

además, derecho a su cuantificación.

34. La empresa GP aporta su propia valoración de los daños divididos en dos

conceptos. Por un lado, reclama un lucro cesante de 23.674,29 euros, que se

corresponderían con el beneficio neto que, según su valoración, ha dejado de

obtener, de acuerdo con la imputación de gastos generales que considera

ajustada a la estructura y organización de su empresa. Por otro lado, reclama la

cantidad de 2.420 euros en concepto de honorarios profesionales ya devengados

como consecuencia del asesoramiento recibido en vía administrativa, por la

redacción del recurso de alzada.

35. En cuanto al primero de los conceptos, y atendiendo al criterio ya adelantado, la

Comisión estima adecuada la cuantificación del daño incluida en la propuesta de

resolución, tomando como base lo dispuesto en el artículo 309.3 del Texto

refundido de la Ley de contratos de sector público, aprobado por Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

36. La mercantil reclamante justifica un mayor importe considerando una imputación

de gastos generales que supone un beneficio superior al 10 %, pero también

señala que ya disponía y contaba con una estructura empresarial válida que no

tuvo que modificar ?o al menos no lo ha acreditado? como consecuencia de la

adjudicación a su competidora. Por tanto, todo el importe integrado en este

concepto constituye, insistimos, lucro cesante y, como tal, debe ser atendido

aplicando la regla del artículo 309.3 TRLCSP.

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37. En aplicación de la mencionada doctrina, la indemnización a recibir es el 10% del

importe dejado de percibir, lo que debe interpretarse para este supuesto como el

10% de los servicios facturados por la empresa que prestó el servicio desde el

inicio del mismo hasta su revocación y nueva adjudicación al reclamante, pero

aplicando ese porcentaje a los precios unitarios ofertados por el propio

reclamante. Teniendo en cuenta que, como decimos, el precio del contrato se

establece mediante precios unitarios, resulta también correcto, a juicio de esta

Comisión, aplicar el citado porcentaje sobre los servicios realmente prestados,

frente a la opción de aplicarlo al presupuesto máximo, ya que este únicamente

tiene valor a efectos informativos y presupuestarios, pero no garantiza al

contratista facturar por ese importe máximo.

38. En aplicación del citado criterio y, de acuerdo con la facturación que se desprende

del informe sobre el cálculo del beneficio no percibido realizado por el Servicio de

Archivo, Biblioteca y Publicaciones, la cantidad sobre la que debe aplicarse el

10% es de 41.705,89, lo que supone una indemnización por este concepto de

4.170,58 euros.

39. En cuanto a los gastos correspondientes a honorarios profesionales ya

devengados como consecuencia del asesoramiento recibido en vía administrativa,

quedarían al margen del criterio anterior, pero sólo podrán ser cuantificados y

reconocidos si resultan indubitadamente acreditados y resultan antijurídicos. Su

realización se ha acreditado mediante la presentación por parte de la empresa de

asesoría de un presupuesto de fecha anterior a la presentación del recurso

administrativo, y la factura, de fecha posterior a la interposición del recurso, de los

servicios efectivamente realizados. Los servicios realizados y su coste deben, por

tanto, considerarse debidamente acreditados

40. Ahora bien, la antijuridicidad de estos gastos originados como consecuencia del

asesoramiento jurídico en vía administrativa no responde a una única situación y

solución, dado que responde a un asesoramiento que, al contrario de lo que

ocurre en el ámbito jurisdiccional, no resulta preceptivo. De acuerdo con la

variada jurisprudencia existente al respecto, su antijuridicidad dependerá de

cuestiones como la complejidad del asunto; la capacidad económica y

cualificación profesional del lesionado; de su estructura, si se trata de personas

jurídicas o de la propia conducta de la Administración ?temeraria o no? a la hora

de defender su actuación. El Consejo de Estado, por su parte, ha distinguido

también entre ?gastos necesarios? y aquellos gastos solamente ?útiles?, en función de

la índole de los daños, la cualificación profesional del lesionado, el tipo de

iniciativas que debieron desarrollarse para conseguir el esclarecimiento de los

hechos, las actividades desarrolladas por los asesores o la cuantificación de sus

honorarios.

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41. Al margen de esos gastos, claro está, quedan aquellos derivados del proceso

jurisdiccional sometidos a un régimen específico, el de las costas procesales, que

requieren de un pronunciamiento judicial, impidiendo su reclamación posterior por

vía de responsabilidad.

42. Pues bien, sin negar la dificultad que entraña establecer en cada caso el papel del

asesoramiento jurídico en vía administrativa, el elemento general que resumiría el

criterio para su reconocimiento como gasto indemnizable sería el de su

necesidad; entendiendo que esa necesidad existe cuando, debido a la

complejidad jurídica de la materia objeto de discusión, la posición en el

procedimiento de la Administración y el interesado resultaría desequilibrada sin

ese asesoramiento.

43. En el presente caso, sin embargo, el debate planteado en el recurso de alzada se

centraba en la aplicación a la ofertas de los criterios establecidos en la licitación.

En ese debate, no cabe duda de que el asesoramiento jurídico puede resultar útil,

pero tampoco puede concluirse que fuera necesario, de la misma manera que

tampoco es necesario ese asesoramiento a la hora de elaborar y presentar esas

ofertas, dado que nos encontramos en todo momento en el ámbito de la actividad

de la propia empresa. La decisión de obtener ese asesoramiento corresponde a la

empresa pero, en la medida en que no resulta necesario, tampoco el coste que

ello supone puede considerarse como un daño antijurídico. Apoya esa

consideración el hecho de que fuera el propio Administrador de la empresa el que

presentara el recurso de alzada ante la Administración y no sus asesores

jurídicos.

44. Teniendo en cuenta lo anterior, la Comisión considera que los gastos

correspondientes a los honorarios correspondientes al asesoramiento para la

interposición del recurso de alzada no deben ser indemnizados, al no tratarse de

un gasto necesario para obtener el reconocimiento de su derecho.

45. De acuerdo con lo argumentado, la Comisión considera correcto el cálculo de la

indemnización de la propuesta resolutiva, debiendo advertir únicamente que,

tratándose de una deuda de valor, deberá actualizarse al día en que se adopte la

resolución definitiva.

CONCLUSIÓN

En atención a cuanto antecede, esta Comisión considera que existe responsabilidad

patrimonial de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco

por importe de 4.170,58 euros.

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