Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 215/2016 de 23 de noviembre de 2016

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por don JCCC y doña A y don FGL tras el fallecimiento de su esposa y hermana, doña AGL como consecuencia de la asistencia prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 215/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

don JCCC y doña A y don FGL tras el fallecimiento de su esposa y hermana,

doña AGL como consecuencia de la asistencia prestada por Osakidetza-Servicio

vasco de salud.

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 20 de septiembre de 2016 del Director General de Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud (en adelante Osakidetza), con entrada en esta Comisión

el día 26 siguiente, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad

patrimonial efectuada por el esposo y hermanos de doña ? (en adelante, AGL)

como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza.

2. La reclamación de responsabilidad patrimonial tuvo entrada en el Registro

General de Osakidetza el día 21 de julio de 2014. En su escrito, los reclamantes

manifiestan que hubo un retraso en el diagnóstico de cáncer de colon de seis

meses lo que propició que la enfermedad, se extendiera imposibilitando su

resección inicial.

3. La indemnización reclamada asciende a la cantidad de doscientos treinta mil

euros (230.000 ?), por los daños y perjuicios sufridos.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante: (i) escritos de

reclamación; (ii) historias clínicas de la Organización Sanitaria Integrada (OSI) ?

y del Hospital Santa Marina; (iii) informe pericial de valoración del daño corporal;

(iv) informe de la Inspección médica; (v) alegaciones de los reclamantes; y (vi)

propuesta de resolución desestimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe igual o superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

6. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

7. El 15 de octubre de 2012, doña AGL, nacida el ?, con antecedentes de diabetes

mellitus tipo 2, hipotiroidismo y esquizofrenia paranoide, acudió a urgencias del

Hospital Basurto por dolor abdominal, en región infraumbilical y ambas fosas

iliacas, de días de evolución, que se acompañaba de heces oscuras y sensación

febril.

8. En el Servicio de urgencias se le practicaron análisis de sangre y orina,

electrocardiograma (ECG), además de una tomografía axial computarizada (TAC)

abdominal.

9. El informe de la TAC decía lo siguiente ?en ambos lóbulos hepáticos se visualizan varias

lesiones hipodensas subcéntricas, inespecíficas. ... En FID [fosa ilíaca derecha] se visualiza el

útero levemente aumentado de tamaño con contenido hipodenso en su interior. Imagen

hiperdensa redondeada en anejo izquierdo, que por su alta densidad sugiere quiste

hemorrágico. Quiste en el anejo derecho. Descartar patología ginecológica. Engrosamiento de

un segmento de sigma, que presenta divertículos y desflecamiento de la grasa adyacente en

relación con cambios inflamatorios por vecindad. Correlacionar analíticamente. Mínima

lengüeta de líquido libre en Douglas. Conclusión: quistes anexiales bilaterales, en el lado

derecho de aspecto hemorrágico. Liquido libre en Douglas?.

10. La paciente fue explorada por el ginecólogo, realizándose una ecografía vaginal

cuyo resultado orientó hacia un diagnóstico de teratoma en ovario derecho. Se

solicitaron marcadores tumorales. Dada la mejoría del dolor y la ausencia de otros

datos, la paciente fue dada de alta el 16 de octubre 2012, con indicación de

control por su médico y valoración ginecológica.

11. El 9 de noviembre y el 14 de diciembre de 2012, la paciente fue vista en consulta

de ginecología. Se realizaron nuevas ecografías vaginales cuyas imágenes se

consideraron compatibles con ?fibroma ovárico? o ?tumor solido de ovario?. Se indicó

cirugía para la extirpación de la lesión, incluyéndose la paciente en la

correspondiente lista de espera.

12. En fechas 7 y 3 de marzo y 9 de abril de 2013, la paciente sufrió episodios de

dolor abdominal por los que acude al Servicio de urgencias. En las tres ocasiones

se practicaron, entre otras exploraciones, ecografías vaginales, con la misma

impresión diagnóstica sobre la lesión ovárica pendiente de cirugía.

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13. El 25 de abril de 2013 la paciente ingresó en el Servicio de ginecología del

Hospital Basurto para la cirugía programada del fibroma ovárico, practicándose

una ooforectomía laparoscópica. El diagnóstico anatomopatológico de la pieza

revelaría, posteriormente, que se trataba de una lesión compatible con metástasis

ovárica de adenocarcinoma de origen colorrectal.

14. El 29 de abril siguiente, dada la tórpida evolución postoperatoria de la paciente, se

realiza una TAC abdominal, que objetivó una obstrucción intestinal, así como la

presencia de múltiples lesiones hepáticas, aumentadas de tamaño y número

respecto a la TAC previa, compatibles con metástasis de unos nódulos en bases

pulmonares y de un engrosamiento parietal de un segmento de cinco centímetros

del sigma compatible con neoplasia primaria este nivel.

15. El 29 de abril de 2013 la paciente fue intervenida de urgencia por la obstrucción

intestinal, realizándose liberación de implante en íleon distal e incisiones en pared

abdominal.

16. El 6 de mayo de 2013, mediante colonoscopia, se objetivo lesión de aspecto

neoplásico, que estenosaba toda la luz, con diagnóstico anatomopatológico de

adenocarcinoma de bajo grado, Kras mutado.

17. El 8 de mayo de 2013 se realizó nueva colonoscopia para la colocación de

prótesis autoexpandible sobre neoplasia. La paciente fue dada de alta el 24 de

mayo 2013 siendo derivada al Servicio de oncología médica.

18. El 17 de junio de 2013 acudió a la consulta de oncología médica con diagnóstico

de «adenocarcinoma de sigma estadio IV (metástasis hepáticas y pulmonares). Kras

mutado». Inició quimioterapia paliativa según esquema de Folfox, hasta setiembre

2013.

19. El 12 de setiembre 2013, fue intervenida con urgencia por perforación de sigma

en localización de neoplasia, con peritonitis, realizándose resección segmentaria

de sigma y colostomía terminal. En la TAC de estadiaje se observó progresión

tumoral, por lo que se pautó quimioterapia, según esquema Folfiri, desde

noviembre de 2013.

20. Tras un primer ciclo, ingresó por dolor abdominal y diarrea, precisando de dosis

crecientes de medicación analgésica.

21. Al mes siguiente se objetivo progresión pulmonar hepática y ósea, por lo que se

decide administrar radioterapia paliativa con intención antiálgica. Sin embargo,

antes de iniciar la radioterapia se deterioró el estado general de la paciente, con

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dolor secundario a la afectación ósea, por lo que fue ingresada en oncología

médica.

22. El 12 de marzo de 2014, ante la ausencia mejora clínica, se decidió su traslado a

la Unidad de cuidados paliativos del Hospital Santa Marina, donde falleció el 18

de marzo de 2014.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

23. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

24. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre del

procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos incoados antes de su entrada en vigor,

de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria tercera, letra a).

25. En cuanto a la legitimación, la reclamación ha sido presentada por el marido y sus

hermanos. En este caso estamos ante la reclamación de un derecho propio y no

hereditario por parte de los perjudicados, siendo daños que tienen su base en

relaciones afectivas. Esta condición resulta suficiente para detentar una

legitimación activa ya que, según ha expresado el Tribunal Supremo, ?debe

entenderse por perjudicado aquella persona ligada a la víctima por vínculos próximos de

familia, afectos, relaciones de convivencia real, dependencia económica u otras situaciones de

recíproca asistencia y amparo que determinen real y efectivamente perjuicios derivados

directamente de la muerte producida? (por todas STS de 25 junio 1983 ?RJ

1983\3635?).

26. Hay que decir que la doctrina jurisprudencial niega que la pérdida en sí del bien

?vida? sea un daño sufrido por la víctima que haga nacer en su cabeza una

pretensión resarcitoria transmisible mortis causa a sus herederos y ejercitable por

estos en su condición de tales iure hereditatis. (STS de 19 de junio de 2003 (RJ

4244/4003).

27. Cumpliendo los requisitos de legitimación, la reclamación ha sido presentada por

un letrado debidamente acreditado en representación de los interesados y dentro

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del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la LRJPAC y en el párrafo

segundo del artículo 4.2 del Reglamento.

28. Por lo demás, la tramitación se acomoda en lo sustancial a lo establecido al efecto

en el Reglamento antes citado. Así: (i) los actos de instrucción han sido realizados

por órgano competente; (ii) se ha emitido informe por los servicios afectados del

Hospital Basurto; (iii) se ha aportado las historias clínicas correspondientes, en las

que figuran otros informes médicos; (iv) se ha llevado a efecto el trámite de

audiencia; y (v) se ha elaborado la propuesta de resolución, en este caso

desestimatoria.

29. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado ampliamente el

plazo legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para

resolver y notificar la resolución.

30. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

31. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

tiene su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución. En el

momento de iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos

139 y siguientes de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

32. Ese régimen resulta de aplicación también a las reclamaciones que se presenten

por los daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia

sanitaria (conforme al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

ordenación sanitaria de Euskadi).

33. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye

a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

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causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

34. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

35. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento.

36. Así, si la actuación practicada resulta la indicada, valoración en la que cobran

importancia fundamental los informes técnicos, el daño padecido será atribuible a

la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre éste la

obligación jurídica de soportar el perjuicio.

37. Hay que tener en cuenta, además, como se reconoce jurisprudencialmente, que la

incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina y,

por ello, la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios y

no de resultados (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2002 ?RJ 2003\359? y

19 de julio de 2004 ?RJ 2004\6005?). De este modo, los ciudadanos deben

contar, frente a sus servicios públicos de salud, con la garantía de que, al menos,

van a ser tratados con diligencia, aplicando los medios y los instrumentos que la

ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

38. Esto es, según se viene declarando jurisprudencialmente, ?a la Administración no le

es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento

de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple

producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de

responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,

que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente? (STS

de 16 de marzo de 2005 ?RJ 2005, 5739?).

39. Como el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad

hoc, en este tipo de reclamaciones la prueba pericial deviene insoslayable, por lo

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que cobran importancia fundamental los informes técnicos relativos a la actuación

médica y situación del paciente.

40. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado, cuyo análisis se aborda a continuación.

41. La parte reclamante realiza un repaso de los elementos más significativos que

incidieron en el proceso evolutivo de su patología. Así, destaca que no se valoró

correctamente el resultado de la TAC que se le practicó, ya que no se dio

importancia ni a las lesiones hepáticas, que ya sufría, ni a las alteraciones a nivel

del colon (sigma).

42. Entiende que existían datos objetivos en la TAC que orientaban hacia un posible

neoplasia de sigma, cuyo pronóstico hubiera sido otro de haberse diagnosticado

seis meses antes. En este sentido, el retraso influyo en el fatal desenlace. El caso

se orientó hacia patología ginecológica, donde se le diagnóstico teratoma en

ovario derecho.

43. Posteriormente, en sucesivas consultas se le practicaron sendas ecografías

vaginales que informaron de la presencia en el ovario derecho de una ?imagen

quística, bilobulada de carácter sólido y de alta densidad? compatible con ?fibroma ovárico ?

o ?tumor sólido de ovario?. Pero ?no se le practicaron otras pruebas para descartar otras

posibles patologías?, se la incluyó en la lista de espera de cirugía para extirpar dicho

quiste. Durante la espera acudió hasta en tres ocasiones al Servicio de urgencia

por dolor abdominal en ovario derecho.

44. Seis meses después se le practicó una anexectomía derecha por vía

laparoscópica. Tras la misma, la paciente desarrolló un cuadro de obstrucción

intestinal y celulitis abdominal. Se le practicó una TAC en el que se volvieron a

observar ?múltiples lesiones hepáticas que habían aumentado en número y tamaño respecto

a estudio previo, compatibles con metástasis, objetivándose también nódulos en ambas bases

pulmonares?.

45. Se volvió a detectar el ?engrosamiento parietal de un segmento de 5 cm de sigma con

especulación de la grasa adyacente? y esta vez sí se atribuyó a una ?neoplasia primaria a

ese nivel?.

46. Se tuvo que intervenir a la paciente de urgencia dada la obstrucción intestinal que

padecía. Al abrir, la paciente presentaba un importante implante tumoral en la

fosa iliaca derecha, que estaba causando celulitis abdominal. Los cirujanos

incluso pudieron palpar las metástasis hepáticas con sus propias manos. Se le

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practicó también una colonoscopia intraoperatoria que detecto ?neoplasia de colon

estenosante?.

47. Es decir la paciente tenía un tumor en el colon, con metástasis a nivel del hígado

y también en los pulmones.

48. La anatomía patológica confirmó que el tumor primario era un adenocarcinoma de

colon y tanto el quiste ovario como el implante abdominal eran metástasis del

adenocarcinoma de colon.

49. Adenocarcinoma en principio de bajo grado pero dado el retraso diagnóstico y el

tiempo transcurrido había avanzado mucho y el pronóstico era mortal

50. De tener un diagnóstico de un simple quiste en el ovario la paciente había pasado

a un diagnóstico de cáncer de colon muy extendido y con pronóstico infausto.

51. Con el diagnostico de ?adenocarcinoma de sigma estadio IV, por afectación hepática y

pulmonar? se consideró candidata de tratamiento quimioterápico únicamente

paliativo.

52. Expuestas las consideraciones de la parte reclamante, el análisis del caso

requiere, según hemos avanzado, el examen de los informes médicos que

contienen los datos relevantes en cuanto a la asistencia prestada a la paciente, la

valoración de la patología y la relación de causalidad entre la actuación médica y

el daño por el que se reclama.

53. A ese respecto, la Comisión dispone para emitir su parecer de los diferentes

informes elaborados por los facultativos de Osakidetza, el informe pericial de la

Inspección médica, así como un dictamen médico pericial elaborado por encargo

de la compañía de seguros de Osakidetza.

55. Así, en el expediente, junto con los diferentes informes diagnósticos y evolutivos

elaborados por los facultativos de Osakidetza, figura uno, sin firma de servicio

alguno, que evalúa la atención dispensada a la paciente. En el mismo, tras citar el

resultado de la TAC inicial y las diferentes pruebas que se le realizaron, concluye

afirmando que ?el diagnóstico tumoral hubiera sido otro de haberse diagnosticado 6 meses

antes, por lo que existió un retraso diagnostico que influyo en el fatal desenlace?.

54. Por su parte, el dictamen médico pericial citado anteriormente realiza una serie de

consideraciones médico-periciales basada en la literatura científica que cita. Tras

el análisis de la actuación médica, manifiesta que, ?a fecha 15 de noviembre de 2012,

la paciente ya presentaba metástasis a nivel hepático y ovárico. Confirman esta afirmación los

informes de anatomía patológica, tras las intervenciones del 25 y 29 de abril de 2013?.

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55. El informe analiza los datos de los diferentes estudios científicos en relación al

pronóstico y evolución del adenocarcinoma de colon con metástasis hepáticas y

ováricas.

56. Respecto a las metástasis hepática, expone que aproximadamente el 15% de los

pacientes con cáncer ya tiene metástasis hepáticas en un primera consulta:

Las metástasis hepáticas representan una fase avanzada y sistémica de la

enfermedad neoplásico y sólo en casos seleccionados el tratamiento ha logrado

un beneficio en términos de supervivencia.

Las diferentes publicaciones científicas comunican, que en enfermos no

tratados, la media de supervivencia superó los 21 meses; y en general no

existen sobrevivientes a los cinco años

El pronóstico y la supervivencia dependerían entre otros factores del volumen

tumoral metastásico, de la presencia de extensión extrahepática y del grado de

diferenciación del tumor.

57. En cuanto a las metástasis ováricas, manifiesta que representan un 15%

aproximadamente de las neoplasias malignas de este órgano:

Los tumores que mayor con mayor frecuencia metastastatizan en ovario son los

de mama, colon y estómago. No existen características contundentes que desde

el punto de vista de imagen radiológico ayuden a diferenciar las neoplasias

ováricas primarias las secundarias y muchas veces el tumor primario pasa

desapercibido a los métodos de diagnóstico por imagen.

Frecuentemente sólo se detecta que se trata del tumor secundario con la

anatomía patológica durante intervención.

58. Sobre el tratamiento del cáncer colorrectal con metástasis hepáticas y

enfermedad neoplástica extra hepática, afirma que los avances en la ciencia

médica y la tecnología ha producido, ya desde la fecha del diagnóstico, un cambio

en la forma de evaluar al paciente diagnosticado:

Así, la presencia de esta patología no debería ser considera una

contraindicación absoluta para la resección de las metástasis hepáticas, así

como para la resección del tumor primario.

No obstante hay que señalar que aunque no se trata un tratamiento curativo,

debido a que la recidiva es muy elevada, sí que se consigue una supervivencia

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entre el 10 y el 28% a los cinco años, cuando sin tratamiento la supervivencia a

los cinco años es igual a cero.

En el caso que nos ocupa no podemos indicar si la enfermedad neoplásica extra

hepática y la metástasis hepáticas eran resecables, en el momento que fueron

evidencias por TAC, pues el estudio no fue completado.

59. En definitiva, considera que la paciente fue estudiada desde el punto de vista

ginecológico, pero no se realizaron más pruebas en relación con las lesiones

hepáticas y de colón sigmoide. Tiene en cuenta que, tal y como se constató en los

informes de anatomía patológica, ya desde la fecha de la TAC se manifestaba la

presencia de enfermedad neoplástica extra hepática totalmente resecable y

metástasis hepáticas en ambos lóbulos, que, al margen de las expectativas de

supervivencia, no debería haber supuesto una contraindicación de tratamiento

quirúrgico de las metástasis hepáticas.

60. Por su parte, el informe de la Inspección médica, tras realizar una detallada

exposición de los hechos, realiza diversas consideraciones, basadas en la

literatura científica, sobre el cáncer colorrectal, su diagnóstico y tratamiento; así

como de su estadiaje y la supervivencia en función del mismo.

61. El inspector médico comparte determinadas afirmaciones realizadas por el peritomedico

, rebatiendo las conclusiones de algunas otras. Cabe señalar inicialmente

que el inspector médico atribuye erróneamente el informe a la parte reclamante,

cuando el mismo fue elaborado, a instancia de la compañía aseguradora de

Osakidetza, a los efectos de evaluar el daño causado y su posible valoración.

62. En su análisis del caso se plantea dos hipótesis: si existió mala praxis y si la

demora diagnostica condicionó un peor pronóstico vital para la paciente.

63. Sobre la primera cuestión llega a la conclusión de que, aunque la valoración de la

TAC de 15 de noviembre de 2012 se demostró a posteriori errada o insuficiente,

no puede decirse que fuera reveladora de mal praxis pues el juicio del radiólogo

no estaba carente de fundamento y la entidad de las lesiones entonces

objetivadas, en el contexto clínico en el que se evaluaron, no hacia

necesariamente exigible otro diagnóstico.

64. El informe del radiólogo sobre el resultado de la TAC abdominal realizada no

consideró significativas las ?lesiones hipodensas subcentricas? observadas en lóbulos

hepáticos que califico de inespecíficas y se centró en los quistes anexiales

bilaterales, sobre todo en el del lado derecho, de aspecto hemorrágico, por lo que

se instó a una valoración ginecológica. La evaluación ginecológica apoyada en las

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sucesivas ecografías vaginales practicadas se orientó hacia un fibroma o un

tumor sólido de ovario como diagnóstico posible.

65. La confirmación diagnóstica solo puede ser anatomopatológica y la intervención

quirúrgica no revestía carácter urgente. Hay que tener en cuenta que sólo el 6%

de los tumores ováricos son de carácter metastásico. Lo más frecuente es que

esta metástasis se presenten con grandes tumores parcialmente quísticos, con

áreas de hemorragia y necrosis y eso explica que se confundan fácilmente con

formas quísticas de los cánceres ováricos primarios

66. En todo caso, estima que, si se hubieran valorado como metastásicas las lesiones

y se hubiera conseguido diagnosticar la neoplasia de colon, ello no habría

alterado el estadiaje de la enfermedad y seguiría tratándose de un estadío IVb. En

este sentido, valora muy limitado el beneficio que, razonablemente, cabría esperar

de un diagnóstico que se hubiera adelantado seis meses, ya que, con carácter

general, la supervivencia a 5 años de los pacientes de cáncer de colon en este

estadío se sitúa en un 5-10%.

67. Considera incierto pronosticar la posible supervivencia ya que, tal y como se

apunta en el informe pericial, no podemos saber si la enfermedad extra hepática y

la metástasis hepática eran resecables o no en octubre de 2012. Es decir, no se

puede descartar que los motivos por lo que se indicó solo quimioterapia paliativa

en mayo de 2013 hubieran sido igualmente validos seis meses antes. En este

punto discrepa con el informe pericial ya que no considera adecuado aplicar a

pacientes con múltiples metástasis la estrategia quirúrgica agresiva.

68. En su opinión, la media de supervivencia de pacientes sometidos a quimioterapia,

con los esquemas más utilizados en la actualidad, es aproximadamente de 17

meses. Por ello, aun en el caso de se le hubiese administrado esa quimioterapia

con unos meses de retraso (respecto en la que se pudieron objetivar las lesiones

hepáticas), la supervivencia no fue menor.

69. En definitiva, estima que ?achacar una pérdida de oportunidad (de supervivencia) a la

atención sanitaria que se cuestiona exige alcanzar una razonable certeza de que la actuación

médica que hubiera debido prestarse habría evitado el resultado lesivo finalmente instaurado.

Es decir, no basta sólo con relacionar el perjuicio por el que se reclama con un funcionamiento

del servicio sanitario que habría afectado al curso de la enfermedad y al tratamiento para

combatirla sino que debe acreditarse que las posibilidades de evitación del daño eran serias y

reales. Algo que en este caso no es posible establecer?.

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70. Concluye su informe afirmando que la asistencia médica prestada la paciente en

urgencias del Hospital Basurto fue completa y adecuada a la patología que

presentaba:

La inicial orientación diagnóstica de la lesión ovárica fue razonable pues no

existen características radiológicas claras que permitan diferenciar las

neoplasias ováricas primarias de las secundaria y es frecuente que estás

metástasis se confundan con formas quísticas de los tumores ováricos

primarios.

Aunque la valoración de la TAC se demostró a posteriori errada o insuficiente,

no fue reveladora de mal praxis pues el juico del radiólogo no estaba carente de

fundamento y la entidad de las lesiones entonces objetivadas, en el contexto

clínico en el que se evaluaron, no hacia necesariamente exigible otro

diagnóstico.

71. En este supuesto, nos encontramos ante diferentes informes médicos que

manifiestan criterios u opiniones profesionales que no constatan hechos o

verdades inatacables sino que están sujetos a interpretaciones y apreciaciones

diferenciadas.

72. En todo caso, a pesar de su diferente enfoque, los informes vienen a admitir la

dificultad existente, desde el punto de vista de imagen radiológico, para

diferenciar las neoplasias ováricas primarias de las secundarias y que, muchas

veces, el tumor primario pasa desapercibido a los métodos de diagnóstico por

imagen. Así, la valoración que se hizo de las imágenes hipodensas milimétricas

en lóbulos hepáticos se etiquetaron de inespecíficas, lo que condicionó que el

diagnóstico se orientara hacia una patología ginecológica, descartándose otro tipo

de actuaciones diagnósticas.

73. Ahora bien, también parece constatarse que las metástasis ya se encontraban

presentes en el momento de la TAC inicial y que, tal y como el propio servicio

admite, su diagnosticó se retrasó, lo que influyó en el fatal desenlace y que este

pudiera haber sido otro de haberse diagnosticado la patología seis meses antes.

74. Así las cosas, tras valorar los diferentes informes existentes en el expediente,

esta Comisión considera que nos encontramos ante una actuación médica que

determinó una pérdida de oportunidad a la hora de diagnosticar la patología de la

paciente, que pudiera haber conducido a instaurar un tratamiento más temprano

con posibilidad de intervención quirúrgica, que hubiera supuesto a la paciente una

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mejor calidad de vida durante cierto periodo y una mayor duración del tiempo de

supervivencia.

75. Es decir, la existencia de esa pérdida de oportunidad ha sido decisiva para

minorar en la paciente las posibilidades de supervivencia, de manera que en el

momento que se dio el diagnóstico correcto las posibilidades de supervivencia

eran ya inexistentes pues, ante el inexorable avance de la enfermedad, las

posibilidades de poder aplicar un tratamiento efectivo eran nulas.

76. Estos padecimientos, debidos a que no se efectuaron las pruebas oportunas para

posibilitar un diagnóstico que posibilitara el descubrimiento de la verdadera

realidad del padecimiento, posibilitando la aplicación de otro tipo de terapias más

tempranamente, deben ser indemnizados por la Administración demandada ya

que la paciente no tenía el deber jurídico de soportar una acción que no se ajustó

a la lex artis ad hoc.

77. En este tipo de supuestos, tal y como hemos avanzado, nos encontramos ante un

supuesto de lo que la doctrina denomina ?perdida de oportunidad?. El Tribunal

Supremo, en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia (STS) de 2 de

enero de 2012 (RJ\2012\2), viene a recordar la doctrina de la pérdida de

oportunidad definida en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 (RJ 2012\939),

recordando, a su vez, la de 24 de noviembre de 2009 (RJ 2009\8082) que, con

referencia al acogimiento de esa doctrina en la jurisprudencia de la Sala 3ª del

mismo tribunal, señala, en cuanto al daño indemnizable, que:

?(?) en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho

acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los

hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros

de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes

hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues,

una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en

cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es

posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas

expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el

montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se

hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente?.

78. Reconocida la existencia de responsabilidad patrimonial, procede pasar a la

determinación del quantum indemnizatorio que se debe realizar a la luz de lo

establecido en el artículo 141.2 LRJPAC: ?la indemnización se calculará con arreglo a

los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación

Dictamen 215/2016 Página 13 de 15

fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes

en el mercado?.

79. La Comisión ha destacado siempre la complejidad que conlleva traducir en una

cifra el daño físico y moral. Ha preferido, por ello, hablar del principio de ?reparación

en equidad? frente al de ?reparación integral?, al ser esta difícil ?si no imposible?

tratándose de daños de dicha naturaleza. Ha dicho, también, que no es ajena a tal

complejidad la insuficiencia de criterios específicos para valorar el daño físico y

moral en el artículo 141.2 LRJPAC.

80. Como viene recordando la Comisión, de consuno con la jurisprudencia, el daño

moral es un concepto cuya indemnización, como la de todo perjuicio, es

evaluable, pero su resarcimiento ?por su carácter afectivo y de pretium doloris?

carece de parámetros o módulos objetivos.

81. La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso,

exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la

totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la

incertidumbre acerca de que un diagnóstico más temprano hubiera influido en las

posibilidades de supervivencia. Por tanto, a la hora de valorar el daño así causado

hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son: el

grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto

beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo

82. Por ello, en orden a hacer efectiva dicha reparación, la Comisión (como los

tribunales y los demás órganos consultivos) viene acudiendo con naturalidad al

?Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes

de circulación? ?contenido en el anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y

seguro en la circulación de vehículos a motor (Texto refundido aprobado por el

Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre).

83. Precisamente en la tabla I del anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 se

encuentran previstas las indemnizaciones básicas por muerte, con la

especificación de que se incluyen los daños morales. Por ello sería aceptable, en

este caso, para fijar la indemnización por el fallecimiento de doña AGL, acudir,

con carácter orientativo, al baremo contenido en esa norma ?que se actualiza

cada año mediante resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de

Pensiones?, al igual que hacemos con los daños corporales y por el mismo

motivo.

84. Los reclamantes no fundamentan su valoración en parámetro alguno, Por el

contrario el informe de la compañía aseguradora sigue las directrices arriba

Dictamen 215/2016 Página 14 de 15

expresadas. Así, en sus argumentaciones, a la hora de determinar la posible

indemnización, utiliza el criterio de la probabilidad y considera adecuado para

concretar la misma aplicar un porcentaje de entre el 10% y el 28% a las

cantidades establecidas en la tabla I. Ello derivado de que, en el caso de un

diagnóstico inicial de la patología, el tratamiento que se podría haber aplicado,

según la literatura científica, podría haber otorgado a la fallecida unas

posibilidades de supervivencia a 5 años en ese porcentaje.

85. El informe pericial no fija el porcentaje concreto. Al respecto, esta Comisión,

teniendo en cuenta la edad de la paciente y el tiempo de supervivencia que

disfrutó, considera adecuado aplicar el citado porcentaje en su grado máximo,

resultando una indemnización de 32.210 ?.

86. Esta cantidad, de acuerdo con la tabla I del baremo, corresponderá al cónyuge de

la fallecida únicamente. Ya que, en los supuestos de existencia de cónyuge, el

grupo I del baremo no contempla la indemnización para los hermanos mayores de

edad no dependientes económicamente de la víctima.

87. Esta supuesta discriminación ha sido objeto de atención por parte del Tribunal

Constitucional, entre otras en su Sentencia 274/2005, de 7 de noviembre. Según

su doctrina, el legislador no niega el carácter de perjudicados morales a los

hermanos mayores de edad de la víctima fallecida sino que, en el supuesto de

que pervivan junto con otras personas, el sistema opta por concentrar las

cantidades resarcitorias en aquellas que considera más necesitadas de

protección. Teniendo en cuenta además que la limitación de las cantidades

resarcitorias por víctima mortal constituye uno de los pilares del sistema regulado

por la ley.

88. Finalmente, la cantidad reclamada, que ha sido fijada por la reclamante

referenciada a la fecha de su reclamación, deberá ser actualizada a la fecha en

que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad, de acuerdo con el índice de

precios al consumo.

CONCLUSIÓN

La Comisión considera que existe responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria en la reclamación presentada por los daños sufridos por el cónyuge de doña

AGL, tras su fallecimiento como consecuencia de la asistencia prestada por

Osakidetza, correspondiéndole una indemnización de treinta y dos mil doscientos diez

euros (32.210 ?).

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DICTAMEN Nº: 215/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

don JCCC y doña A y don FGL tras el fallecimiento de su esposa y hermana,

doña AGL como consecuencia de la asistencia prestada por Osakidetza-Servicio

vasco de salud.

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 20 de septiembre de 2016 del Director General de Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud (en adelante Osakidetza), con entrada en esta Comisión

el día 26 siguiente, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad

patrimonial efectuada por el esposo y hermanos de doña ? (en adelante, AGL)

como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza.

2. La reclamación de responsabilidad patrimonial tuvo entrada en el Registro

General de Osakidetza el día 21 de julio de 2014. En su escrito, los reclamantes

manifiestan que hubo un retraso en el diagnóstico de cáncer de colon de seis

meses lo que propició que la enfermedad, se extendiera imposibilitando su

resección inicial.

3. La indemnización reclamada asciende a la cantidad de doscientos treinta mil

euros (230.000 ?), por los daños y perjuicios sufridos.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante: (i) escritos de

reclamación; (ii) historias clínicas de la Organización Sanitaria Integrada (OSI) ?

y del Hospital Santa Marina; (iii) informe pericial de valoración del daño corporal;

(iv) informe de la Inspección médica; (v) alegaciones de los reclamantes; y (vi)

propuesta de resolución desestimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe igual o superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

6. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

7. El 15 de octubre de 2012, doña AGL, nacida el ?, con antecedentes de diabetes

mellitus tipo 2, hipotiroidismo y esquizofrenia paranoide, acudió a urgencias del

Hospital Basurto por dolor abdominal, en región infraumbilical y ambas fosas

iliacas, de días de evolución, que se acompañaba de heces oscuras y sensación

febril.

8. En el Servicio de urgencias se le practicaron análisis de sangre y orina,

electrocardiograma (ECG), además de una tomografía axial computarizada (TAC)

abdominal.

9. El informe de la TAC decía lo siguiente ?en ambos lóbulos hepáticos se visualizan varias

lesiones hipodensas subcéntricas, inespecíficas. ... En FID [fosa ilíaca derecha] se visualiza el

útero levemente aumentado de tamaño con contenido hipodenso en su interior. Imagen

hiperdensa redondeada en anejo izquierdo, que por su alta densidad sugiere quiste

hemorrágico. Quiste en el anejo derecho. Descartar patología ginecológica. Engrosamiento de

un segmento de sigma, que presenta divertículos y desflecamiento de la grasa adyacente en

relación con cambios inflamatorios por vecindad. Correlacionar analíticamente. Mínima

lengüeta de líquido libre en Douglas. Conclusión: quistes anexiales bilaterales, en el lado

derecho de aspecto hemorrágico. Liquido libre en Douglas?.

10. La paciente fue explorada por el ginecólogo, realizándose una ecografía vaginal

cuyo resultado orientó hacia un diagnóstico de teratoma en ovario derecho. Se

solicitaron marcadores tumorales. Dada la mejoría del dolor y la ausencia de otros

datos, la paciente fue dada de alta el 16 de octubre 2012, con indicación de

control por su médico y valoración ginecológica.

11. El 9 de noviembre y el 14 de diciembre de 2012, la paciente fue vista en consulta

de ginecología. Se realizaron nuevas ecografías vaginales cuyas imágenes se

consideraron compatibles con ?fibroma ovárico? o ?tumor solido de ovario?. Se indicó

cirugía para la extirpación de la lesión, incluyéndose la paciente en la

correspondiente lista de espera.

12. En fechas 7 y 3 de marzo y 9 de abril de 2013, la paciente sufrió episodios de

dolor abdominal por los que acude al Servicio de urgencias. En las tres ocasiones

se practicaron, entre otras exploraciones, ecografías vaginales, con la misma

impresión diagnóstica sobre la lesión ovárica pendiente de cirugía.

Dictamen 215/2016 Página 2 de 15

13. El 25 de abril de 2013 la paciente ingresó en el Servicio de ginecología del

Hospital Basurto para la cirugía programada del fibroma ovárico, practicándose

una ooforectomía laparoscópica. El diagnóstico anatomopatológico de la pieza

revelaría, posteriormente, que se trataba de una lesión compatible con metástasis

ovárica de adenocarcinoma de origen colorrectal.

14. El 29 de abril siguiente, dada la tórpida evolución postoperatoria de la paciente, se

realiza una TAC abdominal, que objetivó una obstrucción intestinal, así como la

presencia de múltiples lesiones hepáticas, aumentadas de tamaño y número

respecto a la TAC previa, compatibles con metástasis de unos nódulos en bases

pulmonares y de un engrosamiento parietal de un segmento de cinco centímetros

del sigma compatible con neoplasia primaria este nivel.

15. El 29 de abril de 2013 la paciente fue intervenida de urgencia por la obstrucción

intestinal, realizándose liberación de implante en íleon distal e incisiones en pared

abdominal.

16. El 6 de mayo de 2013, mediante colonoscopia, se objetivo lesión de aspecto

neoplásico, que estenosaba toda la luz, con diagnóstico anatomopatológico de

adenocarcinoma de bajo grado, Kras mutado.

17. El 8 de mayo de 2013 se realizó nueva colonoscopia para la colocación de

prótesis autoexpandible sobre neoplasia. La paciente fue dada de alta el 24 de

mayo 2013 siendo derivada al Servicio de oncología médica.

18. El 17 de junio de 2013 acudió a la consulta de oncología médica con diagnóstico

de «adenocarcinoma de sigma estadio IV (metástasis hepáticas y pulmonares). Kras

mutado». Inició quimioterapia paliativa según esquema de Folfox, hasta setiembre

2013.

19. El 12 de setiembre 2013, fue intervenida con urgencia por perforación de sigma

en localización de neoplasia, con peritonitis, realizándose resección segmentaria

de sigma y colostomía terminal. En la TAC de estadiaje se observó progresión

tumoral, por lo que se pautó quimioterapia, según esquema Folfiri, desde

noviembre de 2013.

20. Tras un primer ciclo, ingresó por dolor abdominal y diarrea, precisando de dosis

crecientes de medicación analgésica.

21. Al mes siguiente se objetivo progresión pulmonar hepática y ósea, por lo que se

decide administrar radioterapia paliativa con intención antiálgica. Sin embargo,

antes de iniciar la radioterapia se deterioró el estado general de la paciente, con

Dictamen 215/2016 Página 3 de 15

dolor secundario a la afectación ósea, por lo que fue ingresada en oncología

médica.

22. El 12 de marzo de 2014, ante la ausencia mejora clínica, se decidió su traslado a

la Unidad de cuidados paliativos del Hospital Santa Marina, donde falleció el 18

de marzo de 2014.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

23. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

24. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre del

procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos incoados antes de su entrada en vigor,

de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria tercera, letra a).

25. En cuanto a la legitimación, la reclamación ha sido presentada por el marido y sus

hermanos. En este caso estamos ante la reclamación de un derecho propio y no

hereditario por parte de los perjudicados, siendo daños que tienen su base en

relaciones afectivas. Esta condición resulta suficiente para detentar una

legitimación activa ya que, según ha expresado el Tribunal Supremo, ?debe

entenderse por perjudicado aquella persona ligada a la víctima por vínculos próximos de

familia, afectos, relaciones de convivencia real, dependencia económica u otras situaciones de

recíproca asistencia y amparo que determinen real y efectivamente perjuicios derivados

directamente de la muerte producida? (por todas STS de 25 junio 1983 ?RJ

1983\3635?).

26. Hay que decir que la doctrina jurisprudencial niega que la pérdida en sí del bien

?vida? sea un daño sufrido por la víctima que haga nacer en su cabeza una

pretensión resarcitoria transmisible mortis causa a sus herederos y ejercitable por

estos en su condición de tales iure hereditatis. (STS de 19 de junio de 2003 (RJ

4244/4003).

27. Cumpliendo los requisitos de legitimación, la reclamación ha sido presentada por

un letrado debidamente acreditado en representación de los interesados y dentro

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del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la LRJPAC y en el párrafo

segundo del artículo 4.2 del Reglamento.

28. Por lo demás, la tramitación se acomoda en lo sustancial a lo establecido al efecto

en el Reglamento antes citado. Así: (i) los actos de instrucción han sido realizados

por órgano competente; (ii) se ha emitido informe por los servicios afectados del

Hospital Basurto; (iii) se ha aportado las historias clínicas correspondientes, en las

que figuran otros informes médicos; (iv) se ha llevado a efecto el trámite de

audiencia; y (v) se ha elaborado la propuesta de resolución, en este caso

desestimatoria.

29. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión superado ampliamente el

plazo legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento para

resolver y notificar la resolución.

30. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes,

procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la

Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC)

y, tratándose de un silencio desestimatorio (artículo 142.7 LRJPAC), no existe

vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 43.3.b LRJPAC).

II ANÁLISIS DEL FONDO

31. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

tiene su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución. En el

momento de iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos

139 y siguientes de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

32. Ese régimen resulta de aplicación también a las reclamaciones que se presenten

por los daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia

sanitaria (conforme al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

ordenación sanitaria de Euskadi).

33. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye

a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso

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causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber

jurídico de soportar el daño.

34. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

35. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento.

36. Así, si la actuación practicada resulta la indicada, valoración en la que cobran

importancia fundamental los informes técnicos, el daño padecido será atribuible a

la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre éste la

obligación jurídica de soportar el perjuicio.

37. Hay que tener en cuenta, además, como se reconoce jurisprudencialmente, que la

incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina y,

por ello, la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios y

no de resultados (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2002 ?RJ 2003\359? y

19 de julio de 2004 ?RJ 2004\6005?). De este modo, los ciudadanos deben

contar, frente a sus servicios públicos de salud, con la garantía de que, al menos,

van a ser tratados con diligencia, aplicando los medios y los instrumentos que la

ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

38. Esto es, según se viene declarando jurisprudencialmente, ?a la Administración no le

es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento

de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple

producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de

responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,

que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente? (STS

de 16 de marzo de 2005 ?RJ 2005, 5739?).

39. Como el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad

hoc, en este tipo de reclamaciones la prueba pericial deviene insoslayable, por lo

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que cobran importancia fundamental los informes técnicos relativos a la actuación

médica y situación del paciente.

40. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado, cuyo análisis se aborda a continuación.

41. La parte reclamante realiza un repaso de los elementos más significativos que

incidieron en el proceso evolutivo de su patología. Así, destaca que no se valoró

correctamente el resultado de la TAC que se le practicó, ya que no se dio

importancia ni a las lesiones hepáticas, que ya sufría, ni a las alteraciones a nivel

del colon (sigma).

42. Entiende que existían datos objetivos en la TAC que orientaban hacia un posible

neoplasia de sigma, cuyo pronóstico hubiera sido otro de haberse diagnosticado

seis meses antes. En este sentido, el retraso influyo en el fatal desenlace. El caso

se orientó hacia patología ginecológica, donde se le diagnóstico teratoma en

ovario derecho.

43. Posteriormente, en sucesivas consultas se le practicaron sendas ecografías

vaginales que informaron de la presencia en el ovario derecho de una ?imagen

quística, bilobulada de carácter sólido y de alta densidad? compatible con ?fibroma ovárico ?

o ?tumor sólido de ovario?. Pero ?no se le practicaron otras pruebas para descartar otras

posibles patologías?, se la incluyó en la lista de espera de cirugía para extirpar dicho

quiste. Durante la espera acudió hasta en tres ocasiones al Servicio de urgencia

por dolor abdominal en ovario derecho.

44. Seis meses después se le practicó una anexectomía derecha por vía

laparoscópica. Tras la misma, la paciente desarrolló un cuadro de obstrucción

intestinal y celulitis abdominal. Se le practicó una TAC en el que se volvieron a

observar ?múltiples lesiones hepáticas que habían aumentado en número y tamaño respecto

a estudio previo, compatibles con metástasis, objetivándose también nódulos en ambas bases

pulmonares?.

45. Se volvió a detectar el ?engrosamiento parietal de un segmento de 5 cm de sigma con

especulación de la grasa adyacente? y esta vez sí se atribuyó a una ?neoplasia primaria a

ese nivel?.

46. Se tuvo que intervenir a la paciente de urgencia dada la obstrucción intestinal que

padecía. Al abrir, la paciente presentaba un importante implante tumoral en la

fosa iliaca derecha, que estaba causando celulitis abdominal. Los cirujanos

incluso pudieron palpar las metástasis hepáticas con sus propias manos. Se le

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practicó también una colonoscopia intraoperatoria que detecto ?neoplasia de colon

estenosante?.

47. Es decir la paciente tenía un tumor en el colon, con metástasis a nivel del hígado

y también en los pulmones.

48. La anatomía patológica confirmó que el tumor primario era un adenocarcinoma de

colon y tanto el quiste ovario como el implante abdominal eran metástasis del

adenocarcinoma de colon.

49. Adenocarcinoma en principio de bajo grado pero dado el retraso diagnóstico y el

tiempo transcurrido había avanzado mucho y el pronóstico era mortal

50. De tener un diagnóstico de un simple quiste en el ovario la paciente había pasado

a un diagnóstico de cáncer de colon muy extendido y con pronóstico infausto.

51. Con el diagnostico de ?adenocarcinoma de sigma estadio IV, por afectación hepática y

pulmonar? se consideró candidata de tratamiento quimioterápico únicamente

paliativo.

52. Expuestas las consideraciones de la parte reclamante, el análisis del caso

requiere, según hemos avanzado, el examen de los informes médicos que

contienen los datos relevantes en cuanto a la asistencia prestada a la paciente, la

valoración de la patología y la relación de causalidad entre la actuación médica y

el daño por el que se reclama.

53. A ese respecto, la Comisión dispone para emitir su parecer de los diferentes

informes elaborados por los facultativos de Osakidetza, el informe pericial de la

Inspección médica, así como un dictamen médico pericial elaborado por encargo

de la compañía de seguros de Osakidetza.

55. Así, en el expediente, junto con los diferentes informes diagnósticos y evolutivos

elaborados por los facultativos de Osakidetza, figura uno, sin firma de servicio

alguno, que evalúa la atención dispensada a la paciente. En el mismo, tras citar el

resultado de la TAC inicial y las diferentes pruebas que se le realizaron, concluye

afirmando que ?el diagnóstico tumoral hubiera sido otro de haberse diagnosticado 6 meses

antes, por lo que existió un retraso diagnostico que influyo en el fatal desenlace?.

54. Por su parte, el dictamen médico pericial citado anteriormente realiza una serie de

consideraciones médico-periciales basada en la literatura científica que cita. Tras

el análisis de la actuación médica, manifiesta que, ?a fecha 15 de noviembre de 2012,

la paciente ya presentaba metástasis a nivel hepático y ovárico. Confirman esta afirmación los

informes de anatomía patológica, tras las intervenciones del 25 y 29 de abril de 2013?.

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55. El informe analiza los datos de los diferentes estudios científicos en relación al

pronóstico y evolución del adenocarcinoma de colon con metástasis hepáticas y

ováricas.

56. Respecto a las metástasis hepática, expone que aproximadamente el 15% de los

pacientes con cáncer ya tiene metástasis hepáticas en un primera consulta:

Las metástasis hepáticas representan una fase avanzada y sistémica de la

enfermedad neoplásico y sólo en casos seleccionados el tratamiento ha logrado

un beneficio en términos de supervivencia.

Las diferentes publicaciones científicas comunican, que en enfermos no

tratados, la media de supervivencia superó los 21 meses; y en general no

existen sobrevivientes a los cinco años

El pronóstico y la supervivencia dependerían entre otros factores del volumen

tumoral metastásico, de la presencia de extensión extrahepática y del grado de

diferenciación del tumor.

57. En cuanto a las metástasis ováricas, manifiesta que representan un 15%

aproximadamente de las neoplasias malignas de este órgano:

Los tumores que mayor con mayor frecuencia metastastatizan en ovario son los

de mama, colon y estómago. No existen características contundentes que desde

el punto de vista de imagen radiológico ayuden a diferenciar las neoplasias

ováricas primarias las secundarias y muchas veces el tumor primario pasa

desapercibido a los métodos de diagnóstico por imagen.

Frecuentemente sólo se detecta que se trata del tumor secundario con la

anatomía patológica durante intervención.

58. Sobre el tratamiento del cáncer colorrectal con metástasis hepáticas y

enfermedad neoplástica extra hepática, afirma que los avances en la ciencia

médica y la tecnología ha producido, ya desde la fecha del diagnóstico, un cambio

en la forma de evaluar al paciente diagnosticado:

Así, la presencia de esta patología no debería ser considera una

contraindicación absoluta para la resección de las metástasis hepáticas, así

como para la resección del tumor primario.

No obstante hay que señalar que aunque no se trata un tratamiento curativo,

debido a que la recidiva es muy elevada, sí que se consigue una supervivencia

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entre el 10 y el 28% a los cinco años, cuando sin tratamiento la supervivencia a

los cinco años es igual a cero.

En el caso que nos ocupa no podemos indicar si la enfermedad neoplásica extra

hepática y la metástasis hepáticas eran resecables, en el momento que fueron

evidencias por TAC, pues el estudio no fue completado.

59. En definitiva, considera que la paciente fue estudiada desde el punto de vista

ginecológico, pero no se realizaron más pruebas en relación con las lesiones

hepáticas y de colón sigmoide. Tiene en cuenta que, tal y como se constató en los

informes de anatomía patológica, ya desde la fecha de la TAC se manifestaba la

presencia de enfermedad neoplástica extra hepática totalmente resecable y

metástasis hepáticas en ambos lóbulos, que, al margen de las expectativas de

supervivencia, no debería haber supuesto una contraindicación de tratamiento

quirúrgico de las metástasis hepáticas.

60. Por su parte, el informe de la Inspección médica, tras realizar una detallada

exposición de los hechos, realiza diversas consideraciones, basadas en la

literatura científica, sobre el cáncer colorrectal, su diagnóstico y tratamiento; así

como de su estadiaje y la supervivencia en función del mismo.

61. El inspector médico comparte determinadas afirmaciones realizadas por el peritomedico

, rebatiendo las conclusiones de algunas otras. Cabe señalar inicialmente

que el inspector médico atribuye erróneamente el informe a la parte reclamante,

cuando el mismo fue elaborado, a instancia de la compañía aseguradora de

Osakidetza, a los efectos de evaluar el daño causado y su posible valoración.

62. En su análisis del caso se plantea dos hipótesis: si existió mala praxis y si la

demora diagnostica condicionó un peor pronóstico vital para la paciente.

63. Sobre la primera cuestión llega a la conclusión de que, aunque la valoración de la

TAC de 15 de noviembre de 2012 se demostró a posteriori errada o insuficiente,

no puede decirse que fuera reveladora de mal praxis pues el juicio del radiólogo

no estaba carente de fundamento y la entidad de las lesiones entonces

objetivadas, en el contexto clínico en el que se evaluaron, no hacia

necesariamente exigible otro diagnóstico.

64. El informe del radiólogo sobre el resultado de la TAC abdominal realizada no

consideró significativas las ?lesiones hipodensas subcentricas? observadas en lóbulos

hepáticos que califico de inespecíficas y se centró en los quistes anexiales

bilaterales, sobre todo en el del lado derecho, de aspecto hemorrágico, por lo que

se instó a una valoración ginecológica. La evaluación ginecológica apoyada en las

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sucesivas ecografías vaginales practicadas se orientó hacia un fibroma o un

tumor sólido de ovario como diagnóstico posible.

65. La confirmación diagnóstica solo puede ser anatomopatológica y la intervención

quirúrgica no revestía carácter urgente. Hay que tener en cuenta que sólo el 6%

de los tumores ováricos son de carácter metastásico. Lo más frecuente es que

esta metástasis se presenten con grandes tumores parcialmente quísticos, con

áreas de hemorragia y necrosis y eso explica que se confundan fácilmente con

formas quísticas de los cánceres ováricos primarios

66. En todo caso, estima que, si se hubieran valorado como metastásicas las lesiones

y se hubiera conseguido diagnosticar la neoplasia de colon, ello no habría

alterado el estadiaje de la enfermedad y seguiría tratándose de un estadío IVb. En

este sentido, valora muy limitado el beneficio que, razonablemente, cabría esperar

de un diagnóstico que se hubiera adelantado seis meses, ya que, con carácter

general, la supervivencia a 5 años de los pacientes de cáncer de colon en este

estadío se sitúa en un 5-10%.

67. Considera incierto pronosticar la posible supervivencia ya que, tal y como se

apunta en el informe pericial, no podemos saber si la enfermedad extra hepática y

la metástasis hepática eran resecables o no en octubre de 2012. Es decir, no se

puede descartar que los motivos por lo que se indicó solo quimioterapia paliativa

en mayo de 2013 hubieran sido igualmente validos seis meses antes. En este

punto discrepa con el informe pericial ya que no considera adecuado aplicar a

pacientes con múltiples metástasis la estrategia quirúrgica agresiva.

68. En su opinión, la media de supervivencia de pacientes sometidos a quimioterapia,

con los esquemas más utilizados en la actualidad, es aproximadamente de 17

meses. Por ello, aun en el caso de se le hubiese administrado esa quimioterapia

con unos meses de retraso (respecto en la que se pudieron objetivar las lesiones

hepáticas), la supervivencia no fue menor.

69. En definitiva, estima que ?achacar una pérdida de oportunidad (de supervivencia) a la

atención sanitaria que se cuestiona exige alcanzar una razonable certeza de que la actuación

médica que hubiera debido prestarse habría evitado el resultado lesivo finalmente instaurado.

Es decir, no basta sólo con relacionar el perjuicio por el que se reclama con un funcionamiento

del servicio sanitario que habría afectado al curso de la enfermedad y al tratamiento para

combatirla sino que debe acreditarse que las posibilidades de evitación del daño eran serias y

reales. Algo que en este caso no es posible establecer?.

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70. Concluye su informe afirmando que la asistencia médica prestada la paciente en

urgencias del Hospital Basurto fue completa y adecuada a la patología que

presentaba:

La inicial orientación diagnóstica de la lesión ovárica fue razonable pues no

existen características radiológicas claras que permitan diferenciar las

neoplasias ováricas primarias de las secundaria y es frecuente que estás

metástasis se confundan con formas quísticas de los tumores ováricos

primarios.

Aunque la valoración de la TAC se demostró a posteriori errada o insuficiente,

no fue reveladora de mal praxis pues el juico del radiólogo no estaba carente de

fundamento y la entidad de las lesiones entonces objetivadas, en el contexto

clínico en el que se evaluaron, no hacia necesariamente exigible otro

diagnóstico.

71. En este supuesto, nos encontramos ante diferentes informes médicos que

manifiestan criterios u opiniones profesionales que no constatan hechos o

verdades inatacables sino que están sujetos a interpretaciones y apreciaciones

diferenciadas.

72. En todo caso, a pesar de su diferente enfoque, los informes vienen a admitir la

dificultad existente, desde el punto de vista de imagen radiológico, para

diferenciar las neoplasias ováricas primarias de las secundarias y que, muchas

veces, el tumor primario pasa desapercibido a los métodos de diagnóstico por

imagen. Así, la valoración que se hizo de las imágenes hipodensas milimétricas

en lóbulos hepáticos se etiquetaron de inespecíficas, lo que condicionó que el

diagnóstico se orientara hacia una patología ginecológica, descartándose otro tipo

de actuaciones diagnósticas.

73. Ahora bien, también parece constatarse que las metástasis ya se encontraban

presentes en el momento de la TAC inicial y que, tal y como el propio servicio

admite, su diagnosticó se retrasó, lo que influyó en el fatal desenlace y que este

pudiera haber sido otro de haberse diagnosticado la patología seis meses antes.

74. Así las cosas, tras valorar los diferentes informes existentes en el expediente,

esta Comisión considera que nos encontramos ante una actuación médica que

determinó una pérdida de oportunidad a la hora de diagnosticar la patología de la

paciente, que pudiera haber conducido a instaurar un tratamiento más temprano

con posibilidad de intervención quirúrgica, que hubiera supuesto a la paciente una

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mejor calidad de vida durante cierto periodo y una mayor duración del tiempo de

supervivencia.

75. Es decir, la existencia de esa pérdida de oportunidad ha sido decisiva para

minorar en la paciente las posibilidades de supervivencia, de manera que en el

momento que se dio el diagnóstico correcto las posibilidades de supervivencia

eran ya inexistentes pues, ante el inexorable avance de la enfermedad, las

posibilidades de poder aplicar un tratamiento efectivo eran nulas.

76. Estos padecimientos, debidos a que no se efectuaron las pruebas oportunas para

posibilitar un diagnóstico que posibilitara el descubrimiento de la verdadera

realidad del padecimiento, posibilitando la aplicación de otro tipo de terapias más

tempranamente, deben ser indemnizados por la Administración demandada ya

que la paciente no tenía el deber jurídico de soportar una acción que no se ajustó

a la lex artis ad hoc.

77. En este tipo de supuestos, tal y como hemos avanzado, nos encontramos ante un

supuesto de lo que la doctrina denomina ?perdida de oportunidad?. El Tribunal

Supremo, en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia (STS) de 2 de

enero de 2012 (RJ\2012\2), viene a recordar la doctrina de la pérdida de

oportunidad definida en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 (RJ 2012\939),

recordando, a su vez, la de 24 de noviembre de 2009 (RJ 2009\8082) que, con

referencia al acogimiento de esa doctrina en la jurisprudencia de la Sala 3ª del

mismo tribunal, señala, en cuanto al daño indemnizable, que:

?(?) en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho

acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los

hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros

de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes

hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues,

una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en

cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es

posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas

expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el

montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se

hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente?.

78. Reconocida la existencia de responsabilidad patrimonial, procede pasar a la

determinación del quantum indemnizatorio que se debe realizar a la luz de lo

establecido en el artículo 141.2 LRJPAC: ?la indemnización se calculará con arreglo a

los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación

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fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes

en el mercado?.

79. La Comisión ha destacado siempre la complejidad que conlleva traducir en una

cifra el daño físico y moral. Ha preferido, por ello, hablar del principio de ?reparación

en equidad? frente al de ?reparación integral?, al ser esta difícil ?si no imposible?

tratándose de daños de dicha naturaleza. Ha dicho, también, que no es ajena a tal

complejidad la insuficiencia de criterios específicos para valorar el daño físico y

moral en el artículo 141.2 LRJPAC.

80. Como viene recordando la Comisión, de consuno con la jurisprudencia, el daño

moral es un concepto cuya indemnización, como la de todo perjuicio, es

evaluable, pero su resarcimiento ?por su carácter afectivo y de pretium doloris?

carece de parámetros o módulos objetivos.

81. La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso,

exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la

totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la

incertidumbre acerca de que un diagnóstico más temprano hubiera influido en las

posibilidades de supervivencia. Por tanto, a la hora de valorar el daño así causado

hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son: el

grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto

beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo

82. Por ello, en orden a hacer efectiva dicha reparación, la Comisión (como los

tribunales y los demás órganos consultivos) viene acudiendo con naturalidad al

?Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes

de circulación? ?contenido en el anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y

seguro en la circulación de vehículos a motor (Texto refundido aprobado por el

Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre).

83. Precisamente en la tabla I del anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 se

encuentran previstas las indemnizaciones básicas por muerte, con la

especificación de que se incluyen los daños morales. Por ello sería aceptable, en

este caso, para fijar la indemnización por el fallecimiento de doña AGL, acudir,

con carácter orientativo, al baremo contenido en esa norma ?que se actualiza

cada año mediante resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de

Pensiones?, al igual que hacemos con los daños corporales y por el mismo

motivo.

84. Los reclamantes no fundamentan su valoración en parámetro alguno, Por el

contrario el informe de la compañía aseguradora sigue las directrices arriba

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expresadas. Así, en sus argumentaciones, a la hora de determinar la posible

indemnización, utiliza el criterio de la probabilidad y considera adecuado para

concretar la misma aplicar un porcentaje de entre el 10% y el 28% a las

cantidades establecidas en la tabla I. Ello derivado de que, en el caso de un

diagnóstico inicial de la patología, el tratamiento que se podría haber aplicado,

según la literatura científica, podría haber otorgado a la fallecida unas

posibilidades de supervivencia a 5 años en ese porcentaje.

85. El informe pericial no fija el porcentaje concreto. Al respecto, esta Comisión,

teniendo en cuenta la edad de la paciente y el tiempo de supervivencia que

disfrutó, considera adecuado aplicar el citado porcentaje en su grado máximo,

resultando una indemnización de 32.210 ?.

86. Esta cantidad, de acuerdo con la tabla I del baremo, corresponderá al cónyuge de

la fallecida únicamente. Ya que, en los supuestos de existencia de cónyuge, el

grupo I del baremo no contempla la indemnización para los hermanos mayores de

edad no dependientes económicamente de la víctima.

87. Esta supuesta discriminación ha sido objeto de atención por parte del Tribunal

Constitucional, entre otras en su Sentencia 274/2005, de 7 de noviembre. Según

su doctrina, el legislador no niega el carácter de perjudicados morales a los

hermanos mayores de edad de la víctima fallecida sino que, en el supuesto de

que pervivan junto con otras personas, el sistema opta por concentrar las

cantidades resarcitorias en aquellas que considera más necesitadas de

protección. Teniendo en cuenta además que la limitación de las cantidades

resarcitorias por víctima mortal constituye uno de los pilares del sistema regulado

por la ley.

88. Finalmente, la cantidad reclamada, que ha sido fijada por la reclamante

referenciada a la fecha de su reclamación, deberá ser actualizada a la fecha en

que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad, de acuerdo con el índice de

precios al consumo.

CONCLUSIÓN

La Comisión considera que existe responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria en la reclamación presentada por los daños sufridos por el cónyuge de doña

AGL, tras su fallecimiento como consecuencia de la asistencia prestada por

Osakidetza, correspondiéndole una indemnización de treinta y dos mil doscientos diez

euros (32.210 ?).

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