Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 214/2016 de 23 de noviembre de 2016

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por doña TVA y don DSM como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 214/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

doña XXX y don YYY como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por

Osakidetza-Servicio vasco de salud.

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 12 de septiembre de 2016 del Director General de Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud (Osakidetza), con entrada en esta Comisión el día 21 del

mismo mes, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial

por daños sufridos por doña ? (XXX) y su marido ? (YYY), como consecuencia

de la asistencia médica recibida con ocasión del parto de la primera.

2. La indemnización solicitada asciende a 43.000 euros, por los siguientes

conceptos:

- 35.000 euros por daños morales ocasionados a doña XXX.

- 8.000 euros por daños morales ocasionados a su marido YYY.

3. La reclamación fue promovida mediante escrito que tuvo entrada en las oficinas

de Osakidetza el día 20 de noviembre de 2015, al que acompañaban fotocopias

de los documentos de identidad de los esposos, del libro de familia, y de dos

documentos de consentimiento informado.

4. El expediente contiene, además del escrito de reclamación y los documentos que

lo acompañaban, la siguiente documentación relevante: informe del Jefe de la

Sección de partos del Hospital Universitario ?; informe del jefe del Servicio de

medicina preventiva del mismo hospital; informe de psiquíatra del Centro de Salud

Mental (CSM) de ?; informe de la Inspección médica; acuerdo de finalización de

la instrucción y traslado a la reclamante para alegaciones; y propuesta de

resolución del instructor, desestimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

6. Siguiendo los recogidos en el informe del inspector médico, los hechos relevantes

que se deducen del expediente son los siguientes.

7. El día 6/12/2014, doña XXX es intervenida quirúrgicamente en el Servicio de

ginecología y obstetricia del Hospital Universitario ?, Área de partos, para la

extracción mediante cesárea del feto producto de la evolución de su embarazo

normal, todo ello como consecuencia de la paralización del proceso expulsivo del

mismo.

8. La intervención quirúrgica, en sí misma, se desarrolla técnicamente sin

complicación alguna y tanto el estado de la madre como el de su hija discurren

con absoluta normalidad durante su estancia en dicho centro, siendo dados de

alta hospitalaria a su domicilió con fecha 12/12/2014.

9. No obstante lo anterior, una vez finalizada la intervención quirúrgica, el personal

de enfermería ?instrumentistas? que participan la misma, comunica a los

especialistas que la han llevado a cabo que se acaban de dar cuenta que la

tarjeta que se incluye en la caja de instrumental de quirófano para indicar que se

ha conseguido la temperatura adecuada para la esterilización del material, a

pesar de estar bien sellado, no ha virado su color, con lo que se genera la duda

sobre la buena esterilización del material.

10. La médica que llevó a cabo la intervención informó de ello a los hoy reclamantes,

poniendo en su conocimiento la conveniencia de que doña XXX se hiciera las

pruebas de VIH, hepatitis B y hepatitis C, a fin de descartar un posible contagio,

así como seguir un tratamiento de antibioterapia.

11. En el informe de alta hospitalaria de fecha 12/12/2014 se indica que el puerperio

posterior a la intervención quirúrgica de la cesárea ha cursado con normalidad,

que se le pautó antibioterapia de amplio espectro y que se solicita intervención

por parte del Servicio de medicina preventiva, que extrajo serologías, citando a la

paciente en dicho servicio para el día 17/12/2014.

12. El día señalado la reclamante es atendida en consulta por el Servicio de medicina

preventiva del Hospital Universitario ?, donde se le comunica que los resultados

de las serologías realizadas han dado resultado negativo.

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13. El día 26/03/2015 la reclamante es atendida nuevamente en consulta por el

Servicio de medicina preventiva del Hospital Universitario ?, según la cita que

tenía asignada previamente, donde se le comunica que los controles han dado

resultado negativo.

14. El día 21/09/2015 la reclamante es atendida por última vez en consulta por el

mismo servicio, y se le comunica igualmente que los controles han dado resultado

negativo.

15. Remitida por su médico de atención primaria, por problemas de ansiedad en

relación con posible contaminación de material quirúrgico durante la cesárea, el

día 11/08/2015 la reclamante es atendida por primera vez en el Centro de Salud

Mental de ?, en primera instancia por enfermería y, a continuación, por

especialista en psiquiatría.

16. La psiquiatra que la atiende etiqueta el cuadro clínico como reacción de ansiedad

y prescribe tratamiento farmacológico, a base de Lorazepam. Planifica una nueva

consulta con enfermería ese mismo mes y con ella en el mes de septiembre.

17. El día 19/08/2015 la reclamante es atendida por segunda vez en el Centro de

Salud Mental de ? por enfermería. No obstante tener cita para el mes de

septiembre con la psiquiatra, la reclamante vuelve a consulta de enfermería el día

26/08/2016. Se le proporciona copia de los resultados de las serologías

practicadas, indicándole que son negativos, con el fin de resolver los temores que

la cuestión le plantea.

18. El día 14/09/2015 la reclamante es atendida por tercera vez en el Centro de Salud

Mental de ?, en esta ocasión por la médica psiquiatra, quien consigna en la

historia clínica que el cuadro ha empeorado a pesar de que se encuentra mejor.

El cuadro es etiquetado como episodio depresivo moderado y se le prescribe

tratamiento farmacológico a base de Fluoxetina, Lorazepam y Lormetazepam.

19. El día 26/10/2015 la reclamante es atendida por cuarta vez en el Centro de Salud

Mental de ?, en esta ocasión también por la médica psiquiatra, quien consigna

en la historia clínica que la reclamante no ha tomado la medicación aunque sigue

obsesionada con la posibilidad de un segundo hijo.

20. El día 25/01/2016 la reclamante es atendida por quinta y última vez en el Centro

de Salud Mental de ?, consignando la médica psiquiatra que el cuadro clínico se

encuentra controlado, por lo que procede a emitir el alta médica.

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CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

21. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

22. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor,

como es éste el caso, de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria

tercera, letra a).

23. La reclamación ha sido interpuesta por personas que consideran que han sufrido

un daño como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida por una de ellas,

por lo que ha de considerarse que están legitimadas para ello.

24. En lo que respecta al plazo para la interposición de la reclamación de

responsabilidad, el artículo 142.5 LRJPAC y el artículo 4 del Reglamento

establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el

acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo,

configurándose legalmente dicho cómputo temporal como un plazo de

prescripción.

25. En el presente caso, la reclamación fue presentada, como se ha señalado, el día

20 de noviembre de 2015, cuando aún doña XXX no había causado alta médica

en el Servicio de psiquiatría del Centro de Salud Mental de ... (lo que tuvo lugar el

día 25/1/2016), por lo que hay que considerar formulada la reclamación dentro del

plazo legal.

26. La tramitación del procedimiento se ha acomodado en lo sustancial a lo

establecido al efecto en el citado Reglamento. Así, ha sido tramitado por el órgano

pertinente, constan las historias clínicas de la paciente del Hospital Universitario

? y del Centro de Salud Mental de ?; los informes de los servicios implicados

(Sección de partos y Servicio de medicina preventiva del mismo y de la psiquiatra

del CSM ?); el informe del inspector médico; la puesta de manifiesto del

expediente y el trámite de audiencia a la reclamante; y la propuesta de resolución

del instructor.

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27. Resta señalar que en la tramitación del procedimiento se ha superado el plazo de

seis meses legalmente establecido, lo que no impide al órgano competente

cumplir con su obligación de resolver, por cuanto siendo el sentido del silencio

negativo (artículo 142.7 LRJPAC) la resolución tardía no se encuentra vinculada a

aquél.

II ANÁLISIS DEL FONDO

28. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

tiene su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución. En el

momento de iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos

139 y siguientes de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

29. Ese régimen resulta de aplicación también a las reclamaciones que se presenten

por los daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia

sanitaria (conforme al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

ordenación sanitaria de Euskadi).

30. En general, son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad

patrimonial: un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en

relación a una persona o grupo de personas; que sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios

públicos (voz que incluye a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o

tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o

pasividad con resultado lesivo), sin intervención de elementos extraños que

puedan alterar el curso causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el

perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

31. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

32. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y, por tanto, estándar razonable de

funcionamiento?.

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33. Tal entendimiento de la cuestión encuentra amparo en el artículo 141.1 LRJPAC y

hoy en el artículo 34.1 de la LRJSP, que establecen la obligación de indemnizar

sólo «?las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el

deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. No serán indemnizables los daños que se

deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado

de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de

aquéllos».

34. En esta aproximación general a las cuestiones que presentan las reclamaciones

por funcionamiento anormal del servicio público de asistencia sanitaria resta

apuntar dos últimas características.

35. La primera se refiere a que, con carácter general y sin perjuicio del carácter

eminentemente casuístico de la responsabilidad patrimonial, la acreditación del

estado del saber y de la ciencia es cuestión que, en cada supuesto, debe

acreditar la administración sanitaria a la que se imputa la actuación generadora de

responsabilidad patrimonial.

36. Y, atiende la segunda, a resaltar la importancia que en estas reclamaciones

cobran los informes técnicos, ya que, si ?como hemos expuesto? el

reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria

exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo

los casos en los que el desproporcionado resultado evidencie per se una

infracción de aquélla), la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que

su valoración deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica

que rigen la misma.

37. Hay que tener en cuenta, además, como se reconoce jurisprudencialmente, que la

incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina y,

por ello, la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios y

no de resultados. En esa dirección se pronuncian, entre otras, la Sentencia del

Tribunal Supremo de 19 septiembre de 2012 ?JUR 2012\317288?; y las de ese

mismo tribunal, de 16 de marzo de 2005 ?RJ 2005/5739?, de 19 de julio de 2004

?RJ 2004\6005? y de 14 de octubre de 2002 ?RJ 2003\359? vienen también a

perfilar claramente los contornos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito

sanitario.

38. Por ello, salvo que exista una evidente desproporción entre el acto médico

realizado y el resultado dañoso producido, no basta, para determinar la existencia

de responsabilidad patrimonial con mostrar un resultado dañoso y conectar el

mismo con la prestación sanitaria recibida, sino que ha de probarse igualmente

que el daño sufrido es consecuencia de una asistencia errónea, atendiendo a las

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circunstancias concretas de cada caso. Si la prestación sanitaria resulta ser la

indicada conforme a las reglas del saber y de la ciencia exigibles en cada

momento para el concreto caso suscitado, no puede apreciarse que se haya

incorporado al proceso causal incrementando el riesgo preexistente, debiéndose

concluir que el daño resulta materialización exclusiva de dicho riesgo que el

paciente ha de soportar.

39. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado.

40. Los reclamantes solicitan una indemnización por daños morales debido a la

angustia padecida ?por la posibilidad cierta de tener una enfermedad grave, el nerviosismo,

el insomnio persistente de la paciente han impedido a los hoy reclamantes disfrutar el hecho

irrepetible del nacimiento de su primera hija, ha afectado a su relación como pareja, a su

contacto físico ante la posibilidad de un VIH, al contacto físico entre la Sra. XXX y su hija ante

el temor a un posible contagio, ha implicado que la Sra. XXX renunciara a su derecho ?

previsto y elegido ? de amamantar a su hija ante la posibilidad de infectarla.?

41. Los informes médicos que obran en el expediente (los reclamantes no han

presentado informe alguno), son del siguiente tenor:

42. El del jefe de la Sección de Partos del Hospital Universitario ? informa:

Primigesta de 34 años y 40+4 semanas de gestación que acude al hospital por

dinámica uterina. En la exploración se objetiva que es una presentación

podálica y que se encuentra en fase activa de parto, por lo que es ingresada en

el área de partos. Tras un periodo de dilatación de aproximadamente 2 horas,

se indica cesárea por no descenso de la presentación.

La cesárea transcurre sin incidentes, pero al finalizar la misma, las enfermeras

se percatan de que los testigos de la caja de instrumental quirúrgico no habían

virado, a pesar de que la caja sí se encontraba con los seguros laterales

cerrados. Ante la duda razonable de que el instrumental no se encontrase

debidamente esterilizado, se pone en conocimiento de los cirujanos, quienes

inician antibioterapia profiláctica y preceden ponerlo en conocimiento de la

paciente.

Se informa del accidente al Servicio de Medicina Preventiva.

El Servicio de Medicina Preventiva pone en marcha el protocolo de exposición a

material biológico, siendo todos los controles negativos (el último en Junio de

2015), y es dada de alta con fecha 21 de Septiembre de 2015.

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En conclusión:

La asistencia facultativa prestada a Dña. XXX fue correcta en todo momento. No

se puede asegurar que la esterilización del material quirúrgico fuera idónea.

No se ha producido ninguna enfermedad, lesión o secuela como consecuencia

de la exposición al material posiblemente no estéril.

43. El Servicio de medicina preventiva del citado hospital informa:

1. El 10 de diciembre recibieron la Información pertinente la paciente, el marido

y familiares, entre ellos, su madre, profesional sanitaria (DUE), insistiendo en la

muy improbable contaminación con agentes biológicos por el incidente

referenciado.

No obstante, se le aconsejaba realizar el procedimiento seguido en estos casos.

Para ello, se le presentó el consentimiento informado específico en el que

explícitamente se informaba que las extracciones y actuaciones posteriores en

la consulta de Medicina Preventiva no tenían ninguna repercusión en la paciente

ni en la Lactancia de su hija.

2. Posteriormente; la paciente ha pasado consultas en las que se le informaron

de los resultados (negativos) de los controles realizados, con fechas:

17/12/2014, 26/03/2015 y 21/09/2015.

Ha sido dada de alta con fecha 21 de septiembre de 2015 no habiéndose

detectado ningún tipo de contaminación/Infección relacionado con el incidente.

44. El Servicio de psiquiatría del Centro de Salud Mental de ? informa:

XXX ha realizado seguimiento en el C.S.M. de ? desde agosto de 2015 hasta el

25 de enero de 2016 en que ha sido dada de alta.

Fue remitida a este centro por su médico de atención primaria por presentar

ansiedad.

Relataba situación vital estresante relacionada con la asistencia que se le

dispensó en el parto de su hija, explicando que alguno de los pasos de la

cadena de esterilización con el material quirúrgico utilizado no se habla llevado

a cabo correctamente, según le transmitieron en el Servicio de obstetricia.

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Lo que en principio pareció un cuadro adaptativo, incluso un posible episodio

depresivo, con la evolución se confirmó como un cuadro de la esfera de la

ansiedad, un trastorno por estrés postraumático, en el que la persona responde

con un temor intenso a una situación traumática vivida. El acontecimiento

traumático es reexperimentado a través de un malestar psicológico intenso

frente a estímulos que le recuerdan un aspecto de lo vivido y por tanto hace

esfuerzos por evitarlos, presentando síntomas de aumento de la activación en

forma de dificultad para mantener el sueño e irritabilidad. Se establece este

diagnóstico cuando las alteraciones se prolongan más de un mes y producen

malestar clínico significativo. Se considera que no es tanto la cualidad o

intensidad del trauma, sino la vulnerabilidad individual, lo que condiciona la

aparición y/o evolución del cuadro.

En este caso, la evolución ha sido buena a pesar de la negativa de la paciente a

tomar medicación. La mejoría se explica fundamentalmente por el resultado

analítico favorable (es decir, negativo) de las pruebas que se realizaron en ?

para descartar una posible complicación.

45. El Inspector médico concluye:

La reclamante, doña XXX fue correctamente atendida por el personal sanitario

del Hospital de ?, en relación con el proceso asistencial quirúrgico y de su

posterior hospitalización con el que finalizó su embarazo mediante intervención

quirúrgica de cesárea.

El personal sanitario que realizó la intervención quirúrgica fue advertido de que

una tira reactiva que se encontraba en el interior de la caja de material

quirúrgico no presentaba el cambio de color indicativo de que en el curso del

proceso de esterilización de dicho material se había alcanzado la temperatura

necesaria, circunstancia ésta que no contradice absolutamente que no se haya

culminado con éxito el proceso de esterilización, toda vez que ni puede

asegurarse que la citada tira reactiva no estuviera defectuosa ni que el resto de

controles del proceso de esterilización que se llevó a cabo con dicho material

quirúrgico antes de su llegada al quirófano también hubieran fallado.

No obstante, el personal sanitario que atendió a la reclamante no dejó pasar por

alto esta circunstancia y puso en marcha el protocolo de atención a la paciente

como si fuera un caso de posible riesgo biológico, aplicándole el tratamiento

antibiótico preventivo correspondiente y realizando los controles periódicos

analíticos necesarios con un absoluto rigor.

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El tiempo transcurrido desde la intervención quirúrgica ha demostrado que no ha

existido daño alguno en forma de secuela física producida por la actuación

médica que le ha proporcionado Osakidetza.

La actuación del personal sanitario se ha ajustado de una forma rigurosa a los

procedimientos y protocolos que recomienda la ciencia médica actual dentro del

más estricto cumplimiento de los principios rectores de la lex artis ad hoc.

No tiene sentido plantear el reconocimiento de un daño moral en relación con

una asistencia sanitaria cuando en dicha actuación no se ha producido ningún

evento susceptible de provocar daño a la reclamante.

46. A juicio de la Comisión, los hechos e informes recogidos ponen en evidencia que,

aunque la intervención de los médicos que llevaron a cabo la cesárea se

desarrolló de forma técnicamente correcta, sin embargo fue practicada con un

instrumental que no debió de utilizarse, dado que no existía la seguridad de que

estaba convenientemente esterilizado.

47. Ello supone que existió negligencia por parte de los profesionales a los que

correspondía asegurarse de que el proceso de esterilización del instrumental

quirúrgico se había llevado a cabo correctamente, con lo que implica que la

asistencia sanitaria recibida no se ajustó a la lex artis.

48. De ello no se derivó daño físico alguno, dado que no hubo contagio de la

paciente, aunque sí se produjo daño a doña XXX en forma de angustia, por lo que

precisó de asistencia psiquiátrica.

49. Aunque doña XXX y los familiares fueron informados desde el principio de la muy

improbable posibilidad de que se produjera contagio alguno, y las distintas

pruebas lo fueron confirmando, como recoge el informe psiquiátrico, no es tanto la

cualidad o intensidad del trauma, sino la vulnerabilidad individual lo que

condiciona la aparición y evolución del cuadro de ansiedad

50. Ello lleva a la Comisión a considerar que únicamente cabe apreciar daño moral en

relación con doña XXX.

51. La cuantificación del daño moral resulta muy problemática, dado que es

difícilmente objetivable. En este caso, la relativa escasa trascendencia del error

cometido, junto con la acusada vulnerabilidad de la paciente llevan a la Comisión

a establecer una indemnización de 3.000 euros.

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CONCLUSIÓN

La Comisión considera que existe responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria en relación con la reclamación presentada por doña XXX y YYY, debiendo

ser indemnizada doña XXX con 3.000 euros.

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DICTAMEN Nº: 214/2016

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

doña XXX y don YYY como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por

Osakidetza-Servicio vasco de salud.

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 12 de septiembre de 2016 del Director General de Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud (Osakidetza), con entrada en esta Comisión el día 21 del

mismo mes, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial

por daños sufridos por doña ? (XXX) y su marido ? (YYY), como consecuencia

de la asistencia médica recibida con ocasión del parto de la primera.

2. La indemnización solicitada asciende a 43.000 euros, por los siguientes

conceptos:

- 35.000 euros por daños morales ocasionados a doña XXX.

- 8.000 euros por daños morales ocasionados a su marido YYY.

3. La reclamación fue promovida mediante escrito que tuvo entrada en las oficinas

de Osakidetza el día 20 de noviembre de 2015, al que acompañaban fotocopias

de los documentos de identidad de los esposos, del libro de familia, y de dos

documentos de consentimiento informado.

4. El expediente contiene, además del escrito de reclamación y los documentos que

lo acompañaban, la siguiente documentación relevante: informe del Jefe de la

Sección de partos del Hospital Universitario ?; informe del jefe del Servicio de

medicina preventiva del mismo hospital; informe de psiquíatra del Centro de Salud

Mental (CSM) de ?; informe de la Inspección médica; acuerdo de finalización de

la instrucción y traslado a la reclamante para alegaciones; y propuesta de

resolución del instructor, desestimatoria.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

RELATO DE HECHOS

6. Siguiendo los recogidos en el informe del inspector médico, los hechos relevantes

que se deducen del expediente son los siguientes.

7. El día 6/12/2014, doña XXX es intervenida quirúrgicamente en el Servicio de

ginecología y obstetricia del Hospital Universitario ?, Área de partos, para la

extracción mediante cesárea del feto producto de la evolución de su embarazo

normal, todo ello como consecuencia de la paralización del proceso expulsivo del

mismo.

8. La intervención quirúrgica, en sí misma, se desarrolla técnicamente sin

complicación alguna y tanto el estado de la madre como el de su hija discurren

con absoluta normalidad durante su estancia en dicho centro, siendo dados de

alta hospitalaria a su domicilió con fecha 12/12/2014.

9. No obstante lo anterior, una vez finalizada la intervención quirúrgica, el personal

de enfermería ?instrumentistas? que participan la misma, comunica a los

especialistas que la han llevado a cabo que se acaban de dar cuenta que la

tarjeta que se incluye en la caja de instrumental de quirófano para indicar que se

ha conseguido la temperatura adecuada para la esterilización del material, a

pesar de estar bien sellado, no ha virado su color, con lo que se genera la duda

sobre la buena esterilización del material.

10. La médica que llevó a cabo la intervención informó de ello a los hoy reclamantes,

poniendo en su conocimiento la conveniencia de que doña XXX se hiciera las

pruebas de VIH, hepatitis B y hepatitis C, a fin de descartar un posible contagio,

así como seguir un tratamiento de antibioterapia.

11. En el informe de alta hospitalaria de fecha 12/12/2014 se indica que el puerperio

posterior a la intervención quirúrgica de la cesárea ha cursado con normalidad,

que se le pautó antibioterapia de amplio espectro y que se solicita intervención

por parte del Servicio de medicina preventiva, que extrajo serologías, citando a la

paciente en dicho servicio para el día 17/12/2014.

12. El día señalado la reclamante es atendida en consulta por el Servicio de medicina

preventiva del Hospital Universitario ?, donde se le comunica que los resultados

de las serologías realizadas han dado resultado negativo.

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13. El día 26/03/2015 la reclamante es atendida nuevamente en consulta por el

Servicio de medicina preventiva del Hospital Universitario ?, según la cita que

tenía asignada previamente, donde se le comunica que los controles han dado

resultado negativo.

14. El día 21/09/2015 la reclamante es atendida por última vez en consulta por el

mismo servicio, y se le comunica igualmente que los controles han dado resultado

negativo.

15. Remitida por su médico de atención primaria, por problemas de ansiedad en

relación con posible contaminación de material quirúrgico durante la cesárea, el

día 11/08/2015 la reclamante es atendida por primera vez en el Centro de Salud

Mental de ?, en primera instancia por enfermería y, a continuación, por

especialista en psiquiatría.

16. La psiquiatra que la atiende etiqueta el cuadro clínico como reacción de ansiedad

y prescribe tratamiento farmacológico, a base de Lorazepam. Planifica una nueva

consulta con enfermería ese mismo mes y con ella en el mes de septiembre.

17. El día 19/08/2015 la reclamante es atendida por segunda vez en el Centro de

Salud Mental de ? por enfermería. No obstante tener cita para el mes de

septiembre con la psiquiatra, la reclamante vuelve a consulta de enfermería el día

26/08/2016. Se le proporciona copia de los resultados de las serologías

practicadas, indicándole que son negativos, con el fin de resolver los temores que

la cuestión le plantea.

18. El día 14/09/2015 la reclamante es atendida por tercera vez en el Centro de Salud

Mental de ?, en esta ocasión por la médica psiquiatra, quien consigna en la

historia clínica que el cuadro ha empeorado a pesar de que se encuentra mejor.

El cuadro es etiquetado como episodio depresivo moderado y se le prescribe

tratamiento farmacológico a base de Fluoxetina, Lorazepam y Lormetazepam.

19. El día 26/10/2015 la reclamante es atendida por cuarta vez en el Centro de Salud

Mental de ?, en esta ocasión también por la médica psiquiatra, quien consigna

en la historia clínica que la reclamante no ha tomado la medicación aunque sigue

obsesionada con la posibilidad de un segundo hijo.

20. El día 25/01/2016 la reclamante es atendida por quinta y última vez en el Centro

de Salud Mental de ?, consignando la médica psiquiatra que el cuadro clínico se

encuentra controlado, por lo que procede a emitir el alta médica.

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CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

21. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común

(LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

22. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, sigue

siendo de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor,

como es éste el caso, de acuerdo con lo establecido en su disposición transitoria

tercera, letra a).

23. La reclamación ha sido interpuesta por personas que consideran que han sufrido

un daño como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida por una de ellas,

por lo que ha de considerarse que están legitimadas para ello.

24. En lo que respecta al plazo para la interposición de la reclamación de

responsabilidad, el artículo 142.5 LRJPAC y el artículo 4 del Reglamento

establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el

acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo,

configurándose legalmente dicho cómputo temporal como un plazo de

prescripción.

25. En el presente caso, la reclamación fue presentada, como se ha señalado, el día

20 de noviembre de 2015, cuando aún doña XXX no había causado alta médica

en el Servicio de psiquiatría del Centro de Salud Mental de ... (lo que tuvo lugar el

día 25/1/2016), por lo que hay que considerar formulada la reclamación dentro del

plazo legal.

26. La tramitación del procedimiento se ha acomodado en lo sustancial a lo

establecido al efecto en el citado Reglamento. Así, ha sido tramitado por el órgano

pertinente, constan las historias clínicas de la paciente del Hospital Universitario

? y del Centro de Salud Mental de ?; los informes de los servicios implicados

(Sección de partos y Servicio de medicina preventiva del mismo y de la psiquiatra

del CSM ?); el informe del inspector médico; la puesta de manifiesto del

expediente y el trámite de audiencia a la reclamante; y la propuesta de resolución

del instructor.

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27. Resta señalar que en la tramitación del procedimiento se ha superado el plazo de

seis meses legalmente establecido, lo que no impide al órgano competente

cumplir con su obligación de resolver, por cuanto siendo el sentido del silencio

negativo (artículo 142.7 LRJPAC) la resolución tardía no se encuentra vinculada a

aquél.

II ANÁLISIS DEL FONDO

28. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

tiene su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución. En el

momento de iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos

139 y siguientes de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

29. Ese régimen resulta de aplicación también a las reclamaciones que se presenten

por los daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia

sanitaria (conforme al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

ordenación sanitaria de Euskadi).

30. En general, son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad

patrimonial: un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en

relación a una persona o grupo de personas; que sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios

públicos (voz que incluye a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o

tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o

pasividad con resultado lesivo), sin intervención de elementos extraños que

puedan alterar el curso causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el

perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

31. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen

9/2007), debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este

ámbito la imputación del daño a la Administración exige acreditar el

funcionamiento anormal del servicio.

32. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y, por tanto, estándar razonable de

funcionamiento?.

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33. Tal entendimiento de la cuestión encuentra amparo en el artículo 141.1 LRJPAC y

hoy en el artículo 34.1 de la LRJSP, que establecen la obligación de indemnizar

sólo «?las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el

deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. No serán indemnizables los daños que se

deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado

de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de

aquéllos».

34. En esta aproximación general a las cuestiones que presentan las reclamaciones

por funcionamiento anormal del servicio público de asistencia sanitaria resta

apuntar dos últimas características.

35. La primera se refiere a que, con carácter general y sin perjuicio del carácter

eminentemente casuístico de la responsabilidad patrimonial, la acreditación del

estado del saber y de la ciencia es cuestión que, en cada supuesto, debe

acreditar la administración sanitaria a la que se imputa la actuación generadora de

responsabilidad patrimonial.

36. Y, atiende la segunda, a resaltar la importancia que en estas reclamaciones

cobran los informes técnicos, ya que, si ?como hemos expuesto? el

reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria

exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo

los casos en los que el desproporcionado resultado evidencie per se una

infracción de aquélla), la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que

su valoración deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica

que rigen la misma.

37. Hay que tener en cuenta, además, como se reconoce jurisprudencialmente, que la

incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina y,

por ello, la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios y

no de resultados. En esa dirección se pronuncian, entre otras, la Sentencia del

Tribunal Supremo de 19 septiembre de 2012 ?JUR 2012\317288?; y las de ese

mismo tribunal, de 16 de marzo de 2005 ?RJ 2005/5739?, de 19 de julio de 2004

?RJ 2004\6005? y de 14 de octubre de 2002 ?RJ 2003\359? vienen también a

perfilar claramente los contornos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito

sanitario.

38. Por ello, salvo que exista una evidente desproporción entre el acto médico

realizado y el resultado dañoso producido, no basta, para determinar la existencia

de responsabilidad patrimonial con mostrar un resultado dañoso y conectar el

mismo con la prestación sanitaria recibida, sino que ha de probarse igualmente

que el daño sufrido es consecuencia de una asistencia errónea, atendiendo a las

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circunstancias concretas de cada caso. Si la prestación sanitaria resulta ser la

indicada conforme a las reglas del saber y de la ciencia exigibles en cada

momento para el concreto caso suscitado, no puede apreciarse que se haya

incorporado al proceso causal incrementando el riesgo preexistente, debiéndose

concluir que el daño resulta materialización exclusiva de dicho riesgo que el

paciente ha de soportar.

39. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al

caso planteado.

40. Los reclamantes solicitan una indemnización por daños morales debido a la

angustia padecida ?por la posibilidad cierta de tener una enfermedad grave, el nerviosismo,

el insomnio persistente de la paciente han impedido a los hoy reclamantes disfrutar el hecho

irrepetible del nacimiento de su primera hija, ha afectado a su relación como pareja, a su

contacto físico ante la posibilidad de un VIH, al contacto físico entre la Sra. XXX y su hija ante

el temor a un posible contagio, ha implicado que la Sra. XXX renunciara a su derecho ?

previsto y elegido ? de amamantar a su hija ante la posibilidad de infectarla.?

41. Los informes médicos que obran en el expediente (los reclamantes no han

presentado informe alguno), son del siguiente tenor:

42. El del jefe de la Sección de Partos del Hospital Universitario ? informa:

Primigesta de 34 años y 40+4 semanas de gestación que acude al hospital por

dinámica uterina. En la exploración se objetiva que es una presentación

podálica y que se encuentra en fase activa de parto, por lo que es ingresada en

el área de partos. Tras un periodo de dilatación de aproximadamente 2 horas,

se indica cesárea por no descenso de la presentación.

La cesárea transcurre sin incidentes, pero al finalizar la misma, las enfermeras

se percatan de que los testigos de la caja de instrumental quirúrgico no habían

virado, a pesar de que la caja sí se encontraba con los seguros laterales

cerrados. Ante la duda razonable de que el instrumental no se encontrase

debidamente esterilizado, se pone en conocimiento de los cirujanos, quienes

inician antibioterapia profiláctica y preceden ponerlo en conocimiento de la

paciente.

Se informa del accidente al Servicio de Medicina Preventiva.

El Servicio de Medicina Preventiva pone en marcha el protocolo de exposición a

material biológico, siendo todos los controles negativos (el último en Junio de

2015), y es dada de alta con fecha 21 de Septiembre de 2015.

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En conclusión:

La asistencia facultativa prestada a Dña. XXX fue correcta en todo momento. No

se puede asegurar que la esterilización del material quirúrgico fuera idónea.

No se ha producido ninguna enfermedad, lesión o secuela como consecuencia

de la exposición al material posiblemente no estéril.

43. El Servicio de medicina preventiva del citado hospital informa:

1. El 10 de diciembre recibieron la Información pertinente la paciente, el marido

y familiares, entre ellos, su madre, profesional sanitaria (DUE), insistiendo en la

muy improbable contaminación con agentes biológicos por el incidente

referenciado.

No obstante, se le aconsejaba realizar el procedimiento seguido en estos casos.

Para ello, se le presentó el consentimiento informado específico en el que

explícitamente se informaba que las extracciones y actuaciones posteriores en

la consulta de Medicina Preventiva no tenían ninguna repercusión en la paciente

ni en la Lactancia de su hija.

2. Posteriormente; la paciente ha pasado consultas en las que se le informaron

de los resultados (negativos) de los controles realizados, con fechas:

17/12/2014, 26/03/2015 y 21/09/2015.

Ha sido dada de alta con fecha 21 de septiembre de 2015 no habiéndose

detectado ningún tipo de contaminación/Infección relacionado con el incidente.

44. El Servicio de psiquiatría del Centro de Salud Mental de ? informa:

XXX ha realizado seguimiento en el C.S.M. de ? desde agosto de 2015 hasta el

25 de enero de 2016 en que ha sido dada de alta.

Fue remitida a este centro por su médico de atención primaria por presentar

ansiedad.

Relataba situación vital estresante relacionada con la asistencia que se le

dispensó en el parto de su hija, explicando que alguno de los pasos de la

cadena de esterilización con el material quirúrgico utilizado no se habla llevado

a cabo correctamente, según le transmitieron en el Servicio de obstetricia.

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Lo que en principio pareció un cuadro adaptativo, incluso un posible episodio

depresivo, con la evolución se confirmó como un cuadro de la esfera de la

ansiedad, un trastorno por estrés postraumático, en el que la persona responde

con un temor intenso a una situación traumática vivida. El acontecimiento

traumático es reexperimentado a través de un malestar psicológico intenso

frente a estímulos que le recuerdan un aspecto de lo vivido y por tanto hace

esfuerzos por evitarlos, presentando síntomas de aumento de la activación en

forma de dificultad para mantener el sueño e irritabilidad. Se establece este

diagnóstico cuando las alteraciones se prolongan más de un mes y producen

malestar clínico significativo. Se considera que no es tanto la cualidad o

intensidad del trauma, sino la vulnerabilidad individual, lo que condiciona la

aparición y/o evolución del cuadro.

En este caso, la evolución ha sido buena a pesar de la negativa de la paciente a

tomar medicación. La mejoría se explica fundamentalmente por el resultado

analítico favorable (es decir, negativo) de las pruebas que se realizaron en ?

para descartar una posible complicación.

45. El Inspector médico concluye:

La reclamante, doña XXX fue correctamente atendida por el personal sanitario

del Hospital de ?, en relación con el proceso asistencial quirúrgico y de su

posterior hospitalización con el que finalizó su embarazo mediante intervención

quirúrgica de cesárea.

El personal sanitario que realizó la intervención quirúrgica fue advertido de que

una tira reactiva que se encontraba en el interior de la caja de material

quirúrgico no presentaba el cambio de color indicativo de que en el curso del

proceso de esterilización de dicho material se había alcanzado la temperatura

necesaria, circunstancia ésta que no contradice absolutamente que no se haya

culminado con éxito el proceso de esterilización, toda vez que ni puede

asegurarse que la citada tira reactiva no estuviera defectuosa ni que el resto de

controles del proceso de esterilización que se llevó a cabo con dicho material

quirúrgico antes de su llegada al quirófano también hubieran fallado.

No obstante, el personal sanitario que atendió a la reclamante no dejó pasar por

alto esta circunstancia y puso en marcha el protocolo de atención a la paciente

como si fuera un caso de posible riesgo biológico, aplicándole el tratamiento

antibiótico preventivo correspondiente y realizando los controles periódicos

analíticos necesarios con un absoluto rigor.

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El tiempo transcurrido desde la intervención quirúrgica ha demostrado que no ha

existido daño alguno en forma de secuela física producida por la actuación

médica que le ha proporcionado Osakidetza.

La actuación del personal sanitario se ha ajustado de una forma rigurosa a los

procedimientos y protocolos que recomienda la ciencia médica actual dentro del

más estricto cumplimiento de los principios rectores de la lex artis ad hoc.

No tiene sentido plantear el reconocimiento de un daño moral en relación con

una asistencia sanitaria cuando en dicha actuación no se ha producido ningún

evento susceptible de provocar daño a la reclamante.

46. A juicio de la Comisión, los hechos e informes recogidos ponen en evidencia que,

aunque la intervención de los médicos que llevaron a cabo la cesárea se

desarrolló de forma técnicamente correcta, sin embargo fue practicada con un

instrumental que no debió de utilizarse, dado que no existía la seguridad de que

estaba convenientemente esterilizado.

47. Ello supone que existió negligencia por parte de los profesionales a los que

correspondía asegurarse de que el proceso de esterilización del instrumental

quirúrgico se había llevado a cabo correctamente, con lo que implica que la

asistencia sanitaria recibida no se ajustó a la lex artis.

48. De ello no se derivó daño físico alguno, dado que no hubo contagio de la

paciente, aunque sí se produjo daño a doña XXX en forma de angustia, por lo que

precisó de asistencia psiquiátrica.

49. Aunque doña XXX y los familiares fueron informados desde el principio de la muy

improbable posibilidad de que se produjera contagio alguno, y las distintas

pruebas lo fueron confirmando, como recoge el informe psiquiátrico, no es tanto la

cualidad o intensidad del trauma, sino la vulnerabilidad individual lo que

condiciona la aparición y evolución del cuadro de ansiedad

50. Ello lleva a la Comisión a considerar que únicamente cabe apreciar daño moral en

relación con doña XXX.

51. La cuantificación del daño moral resulta muy problemática, dado que es

difícilmente objetivable. En este caso, la relativa escasa trascendencia del error

cometido, junto con la acusada vulnerabilidad de la paciente llevan a la Comisión

a establecer una indemnización de 3.000 euros.

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CONCLUSIÓN

La Comisión considera que existe responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria en relación con la reclamación presentada por doña XXX y YYY, debiendo

ser indemnizada doña XXX con 3.000 euros.

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