Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 211/2008 de 29 de octubre de 2008

Cuestión

Consulta 188/2008 sobre el expediente de revisión de oficio del Decreto del Teniente de Alcalde, de 13 de agosto de 2007, por el que se nombra funcionaria en prácticas a doña M.A.G.

Contestacion

DICTAMEN Nº: 211/2008

TÍTULO: Consulta 188/2008 sobre el expediente de revisión de oficio del Decreto

del Teniente de Alcalde, de 13 de agosto de 2007, por el que se nombra

funcionaria en prácticas a doña M.A.G..

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado trae causa del expediente tramitado por el Ayuntamiento de

Arratzu para revisar de oficio el Decreto de Alcaldía, de 13 de agosto de 2007,

por el que se nombra a doña M.F.A.G. funcionaria en prácticas para el puesto de

auxiliar administrativo.

2. El Alcalde del citado Ayuntamiento solicita el 6 de agosto de 2008 ?con entrada

en esta Comisión el 8 del mismo mes?, la emisión del preceptivo informe,

adjuntando el expediente instruido que contiene los siguientes documentos de

interés: (i) Decretos por los que se nombra funcionario en prácticas y de carrera a

don J.M.P.V. y por el que se niega su solicitud de excedencia voluntaria, (ii)

informes de Secretaría relativos a la solicitud de excedencia voluntaria y al

nombramiento de nueva funcionaria en prácticas, (iii) Decreto por el que se

nombra a doña M.F.A.G. funcionaria en prácticas, e (iv) informe jurídico relativo a

la revisión de oficio.

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

3. El dictamen es preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1, g)

de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi.

4. Conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (en adelante, LRJPAC), la consulta es preceptiva y habilitante, en el

sentido de que sólo siendo favorable el dictamen de esta Comisión estaría

legitimado el Ayuntamiento para declarar la nulidad del acto.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

5. Como ha reiterado esta Comisión (entre otros, DDCJA 104/2005 y 5/2006) el

procedimiento que establecen los artículos 102 a 106 LRJPAC para la revisión de

oficio de los actos administrativos declarativos de derechos resulta de aplicación

a los entes locales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de

2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local ?en adelante, LBRL? y

artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y

Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto

2568/1986, de 28 de noviembre.

6. En el caso sometido a nuestra consideración, dicho procedimiento se ha seguido

correctamente.

7. El expediente proporciona los antecedentes necesarios para conocer del

supuesto de nulidad suscitado.

8. Se ha iniciado el procedimiento revisor mediante un acto ?Decreto de 29 de julio

de 2008?, formal y materialmente adecuado, que identifica la causa de nulidad de

pleno derecho que se estima concurre en el acto sujeto a revisión y los motivos

que fundan ésta.

9. La audiencia se ha realizado en los términos del artículo 84 LRJPAC, si bien la

interesada renuncia expresamente a efectuar alegaciones, y la propuesta de

resolución fija la posición del Ayuntamiento consultante con expresión de los

razonamientos jurídicos que apoyan la declaración de nulidad que propone.

10. Iniciado de oficio el procedimiento de revisión, no ha transcurrido el plazo de

caducidad de tres meses que establece el artículo 102. 5 LRJPAC para su

resolución.

II ANÁLISIS DEL FONDO

A) Hechos relevantes: el acto sometido a revisión y el procedimiento seguido

para su dictado

11. En el Boletín Oficial de Bizkaia de 28 de abril de 2006 se publicaron las Bases

Reguladoras del proceso selectivo para la provisión, mediante el sistema de

concurso-oposición, de una plaza de auxiliar administrativo.

12. Una vez realizadas las pruebas en que consistía ese proceso selectivo, el

Tribunal de Valoración efectuó propuesta de nombramiento a favor de don

Dictamen 211/2008 Página 2 de 6

J.M.P.V., el cual, de acuerdo con los apartados 8 y 11 de las bases reguladoras,

fue nombrado inicialmente como funcionario en prácticas por un periodo de 6

meses mediante Decreto de Alcaldía de 12 de octubre de 2006.

13. Una vez transcurrido el preceptivo periodo de prácticas de 6 meses, el Alcalde, a

propuesta del Tribunal de Valoración, nombró a don J.M.P.V. funcionario de

carrera mediante Decreto de Alcaldía de 11 de abril de 2007.

14. El 8 de agosto de 2007 don J.M.P.V. solicitó en el Ayuntamiento de Arratzu el

reconocimiento de situación de excedencia voluntaria por prestar servicios en otra

Administración Pública.

15. El Teniente de Alcalde del Ayuntamiento, en base al informe de Secretaría,

denegó, mediante Decreto de 10 de agosto de 2007, la solicitud efectuada y

declaró la extinción de la relación funcionarial entre el Ayuntamiento y el

solicitante.

16. Por otro lado, la Secretaria Municipal emitió un informe de fecha 10 de agosto de

2007 en el que mencionaba la relación de aprobados en el proceso selectivo,

quedando acreditado como segunda máxima calificación dentro del proceso

selectivo la de doña M.F.A.G. y proponía su nombramiento como funcionaria en

prácticas, nombramiento que se produjo mediante el Decreto de Alcaldía de 13

de agosto de 2007.

17. Posteriormente, se produjo el cambio de titularidad del puesto de Secretaría-

Intervención en el Ayuntamiento, teniendo lugar la toma de posesión el día 19 de

noviembre de 2007.

18. En el mes de febrero de 2008, cuando expiraba el plazo de 6 meses que

señalaban las bases para el desempeño del puesto como funcionaria en prácticas

de doña M.F.A.G., el Secretario advirtió la irregularidad de su nombramiento, ya

que debía haber sido nombrada funcionaria interina y no funcionaria en prácticas.

B) La nulidad de pleno derecho:

19. La anulabilidad es la regla general para sancionar la invalidez de los actos

antijurídicos en el derecho administrativo (artículos 62 y 63 LRJPAC), como viene

reiterando la doctrina, la jurisprudencia y esta Comisión (entre otros, DDCJA

15/2006, 27/2006, 28/2006), estando reservada la nulidad de pleno derecho para

las infracciones más relevantes del ordenamiento jurídico.

Dictamen 211/2008 Página 3 de 6

20. Esta configuración legal implica la necesidad de hacer una interpretación estricta

de los supuestos de aplicación de la nulidad contemplada en el artículo 62

LRJPAC, debiendo aplicarse únicamente en supuestos ciertos y graves de

vulneraciones normativas.

21. En suma, la posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar

de oficio sus propios actos en cualquier momento es una facultad excepcional

que afecta a la seguridad jurídica, quedando por ello reservada a supuestos de

quebrantamiento del derecho cuya presencia en el ordenamiento jurídico resulta

inadmisible, ante los cuales dicha seguridad jurídica debe ceder.

C) La causa de nulidad alegada:

22. En el caso sometido a nuestra consideración, el Ayuntamiento consultante

considera que el citado Decreto de 13 de agosto de 2007 es nulo de pleno

derecho por incurrir en la causa de nulidad contemplada en la letra e) del

apartado 1 del artículo 62 de la LRJPAC, al haberse dictado el acto de

nombramiento de funcionaria en prácticas prescindiendo total y absolutamente

del procedimiento legalmente establecido.

23. La Comisión viene señalando que cada una de las causas de nulidad que

establece el artículo 62 LRJPAC reclama un análisis específico, pues operan

como causas autónomas de revisión.

24. En cuanto a la que aquí se trae como fundamento de la nulidad, la del apartado

e) del artículo 62.1 LRJPAC, esta Comisión (entre otros, D104/2006) entiende

que dicha causa ha de interpretarse en el sentido de implicar una total

inaplicación del procedimiento legalmente establecido, sin que sea suficiente

advertir omisiones o infracciones de tramitación. Ahora bien, tal ausencia total de

procedimiento debe ser materialmente entendida: en el iter administrativo no

pueden faltar los engarces formales necesarios para dictar el concreto acto de

que se trate, pues, si faltan, tales ausencias o errores de tramitación provocan

efectos irremediables en la validez del acto administrativo final.

25. En suma, la concurrencia de dicho vicio de nulidad requiere bien un acto cuyo

dictado se ha producido con total desconocimiento del procedimiento previsto,

bien una omisión o irregularidad grave que recaiga sobre alguno o algunos de los

trámites esenciales en el procedimiento aplicable en el caso.

26. En el presente supuesto se ha otorgado un estatus de funcionaria en prácticas a

una persona que había quedado segunda en un proceso selectivo anterior, ya

Dictamen 211/2008 Página 4 de 6

extinguido, y que se hallaba en primer lugar en la Bolsa de Trabajo que se creó

tras dicho proceso selectivo.

27. El derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas (ya sea como

proyección del artículo 23.2 de la Constitución ?CE? o del artículo 14 CE) sólo

cobra existencia efectiva en el marco del procedimiento legalmente establecido y

opera, tanto respecto a la exigencia de un procedimiento de acceso y selección,

como respecto a la aplicación igualitaria del mismo.

28. En relación con la selección de personal, el artículo 25.1 de la Ley 6/1989, de 6

de julio, de la Función Pública Vasca, contempla que las administraciones vascas,

entre las que se encuentran incluidas las administraciones Locales de la

Comunidad Autónoma, seleccionarán su personal ?funcionario o laboral, mediante

convocatoria pública y a través de los sistemas de oposición, concurso o concurso-oposición

libres, en los que se garanticen los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad?.

29. Por su parte, el artículo 91.2 de la LBRL establece que ?la selección de todo el

personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo

público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o

concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales

de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad?.

30. Del contraste de tales preceptos con los hechos recogidos en el expediente

administrativo, resulta que no se han respetado las prescripciones legales por las

que se rige la selección de personal en las administraciones públicas, al haberse

eliminando de raíz la posibilidad de concurrencia y participación de personas

distintas a la adjudicataria.

31. A este respecto, debe entenderse que el hecho de que la doña M.F.A.G. hubiese

demostrado su capacidad y los méritos precisos para el desempeño del puesto

en un procedimiento anterior ?finalizado en su totalidad con el nombramiento

como funcionario de carrera del candidato que había obtenido la máxima

calificación? no releva de la exigencia legal de cumplir los requisitos de publicidad

y libertad de concurrencia que deben presidir todo proceso selectivo, en orden a

permitir la participación de otras personas interesadas que pudieran demostrar

sus méritos.

32. Además, la Base Novena del expresado procedimiento de selección regulaba que

la superación de las pruebas sin conseguir el acceso a la función pública

posibilitaban la contratación del aspirante como interino o eventual, en los

supuestos de sustituciones de personal funcionario, pero no el acceso a la

condición de funcionario de carrera: ?El Tribunal formará una relación por orden

Dictamen 211/2008 Página 5 de 6

acumulado de puntuaciones de los/as aspirantes que hayan superado uno o más ejercicios de

las pruebas que remitirá al órgano competente del Ayuntamiento que servirá como ?Lista de

espera? o ?Bolsa de trabajo? a efectos de posteriores nombramientos interinos o contrataciones

eventuales para cubrir temporalmente vacantes, suplencias de funcionarios/as en disfrute de

licencias reglamentarias o tareas de carácter no habitual, según el orden de puntuación total

que hubiesen obtenido?.

33. En consecuencia, aun cuando las causas que pueden dar lugar a la revisión de

oficio de actos declarativos de derechos han de aplicarse con criterio muy

restrictivo, como se ha razonado, no cabe duda que en el presente caso estamos

ante una infracción de tal gravedad que merece la sanción de nulidad.

34. En tal sentido, la STS de 25 de abril de 2002 (Arz. 5007) advierte que ?si bien es

cierto que la nulidad debe aplicarse con criterio restrictivo y con especial moderación y cautela

?tal como ha recogido con reiteración esta Sala cuando de irregularidades puramente formales

pretendíase una consecuencia de nulidad absoluta e incluso la simple anulabilidad?, también

lo es que aquí lo que concurren son gravísimas ausencias y deficiencias que no se quedan en

el ámbito de lo accesorio, circunstancial, adjetivo o contingente, sino que invaden aspectos

sustantivos, principales y nucleares sobre el modo de operar de la Administración.? Pues

bien, eso es lo que ocurre en el supuesto objeto de este dictamen, en el que los

trámites que se han obviado son, precisamente, los que garantizan que el acceso

a los cargos y funciones públicas se produzca en condiciones de igualdad, tal y

como determina el artículo 23.2 CE, impidiendo con ello que se haga efectiva la

exigencia de vinculación de los poderes públicos a ese derecho fundamental, e

incumpliendo, por ende, lo dispuesto en el artículo 53.1 CE.

35. Queda referirse, por último, a las consecuencias que debe tener en el presente

caso la declaración de nulidad, precisando un nuevo acto administrativo de

contrario que rompa y haga desaparecer la apariencia de legitimidad que es

propia de los actos administrativos mientras no son anulados, sin perjuicio del

mantenimiento de los efectos favorables para la interesada, especialmente a

efectos económicos, siempre que no quede comprometida su buena fe.

CONCLUSION

Procede la revisión de oficio del Decreto de Alcaldía de 13 de agosto de 2007, del

Ayuntamiento de Arratzu.

Dictamen 211/2008 Página 6 de 6

DICTAMEN Nº: 211/2008

TÍTULO: Consulta 188/2008 sobre el expediente de revisión de oficio del Decreto

del Teniente de Alcalde, de 13 de agosto de 2007, por el que se nombra

funcionaria en prácticas a doña M.A.G..

ANTECEDENTES

1. El dictamen solicitado trae causa del expediente tramitado por el Ayuntamiento de

Arratzu para revisar de oficio el Decreto de Alcaldía, de 13 de agosto de 2007,

por el que se nombra a doña M.F.A.G. funcionaria en prácticas para el puesto de

auxiliar administrativo.

2. El Alcalde del citado Ayuntamiento solicita el 6 de agosto de 2008 ?con entrada

en esta Comisión el 8 del mismo mes?, la emisión del preceptivo informe,

adjuntando el expediente instruido que contiene los siguientes documentos de

interés: (i) Decretos por los que se nombra funcionario en prácticas y de carrera a

don J.M.P.V. y por el que se niega su solicitud de excedencia voluntaria, (ii)

informes de Secretaría relativos a la solicitud de excedencia voluntaria y al

nombramiento de nueva funcionaria en prácticas, (iii) Decreto por el que se

nombra a doña M.F.A.G. funcionaria en prácticas, e (iv) informe jurídico relativo a

la revisión de oficio.

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

3. El dictamen es preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1, g)

de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de

Euskadi.

4. Conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (en adelante, LRJPAC), la consulta es preceptiva y habilitante, en el

sentido de que sólo siendo favorable el dictamen de esta Comisión estaría

legitimado el Ayuntamiento para declarar la nulidad del acto.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

5. Como ha reiterado esta Comisión (entre otros, DDCJA 104/2005 y 5/2006) el

procedimiento que establecen los artículos 102 a 106 LRJPAC para la revisión de

oficio de los actos administrativos declarativos de derechos resulta de aplicación

a los entes locales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de

2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local ?en adelante, LBRL? y

artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y

Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto

2568/1986, de 28 de noviembre.

6. En el caso sometido a nuestra consideración, dicho procedimiento se ha seguido

correctamente.

7. El expediente proporciona los antecedentes necesarios para conocer del

supuesto de nulidad suscitado.

8. Se ha iniciado el procedimiento revisor mediante un acto ?Decreto de 29 de julio

de 2008?, formal y materialmente adecuado, que identifica la causa de nulidad de

pleno derecho que se estima concurre en el acto sujeto a revisión y los motivos

que fundan ésta.

9. La audiencia se ha realizado en los términos del artículo 84 LRJPAC, si bien la

interesada renuncia expresamente a efectuar alegaciones, y la propuesta de

resolución fija la posición del Ayuntamiento consultante con expresión de los

razonamientos jurídicos que apoyan la declaración de nulidad que propone.

10. Iniciado de oficio el procedimiento de revisión, no ha transcurrido el plazo de

caducidad de tres meses que establece el artículo 102. 5 LRJPAC para su

resolución.

II ANÁLISIS DEL FONDO

A) Hechos relevantes: el acto sometido a revisión y el procedimiento seguido

para su dictado

11. En el Boletín Oficial de Bizkaia de 28 de abril de 2006 se publicaron las Bases

Reguladoras del proceso selectivo para la provisión, mediante el sistema de

concurso-oposición, de una plaza de auxiliar administrativo.

12. Una vez realizadas las pruebas en que consistía ese proceso selectivo, el

Tribunal de Valoración efectuó propuesta de nombramiento a favor de don

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J.M.P.V., el cual, de acuerdo con los apartados 8 y 11 de las bases reguladoras,

fue nombrado inicialmente como funcionario en prácticas por un periodo de 6

meses mediante Decreto de Alcaldía de 12 de octubre de 2006.

13. Una vez transcurrido el preceptivo periodo de prácticas de 6 meses, el Alcalde, a

propuesta del Tribunal de Valoración, nombró a don J.M.P.V. funcionario de

carrera mediante Decreto de Alcaldía de 11 de abril de 2007.

14. El 8 de agosto de 2007 don J.M.P.V. solicitó en el Ayuntamiento de Arratzu el

reconocimiento de situación de excedencia voluntaria por prestar servicios en otra

Administración Pública.

15. El Teniente de Alcalde del Ayuntamiento, en base al informe de Secretaría,

denegó, mediante Decreto de 10 de agosto de 2007, la solicitud efectuada y

declaró la extinción de la relación funcionarial entre el Ayuntamiento y el

solicitante.

16. Por otro lado, la Secretaria Municipal emitió un informe de fecha 10 de agosto de

2007 en el que mencionaba la relación de aprobados en el proceso selectivo,

quedando acreditado como segunda máxima calificación dentro del proceso

selectivo la de doña M.F.A.G. y proponía su nombramiento como funcionaria en

prácticas, nombramiento que se produjo mediante el Decreto de Alcaldía de 13

de agosto de 2007.

17. Posteriormente, se produjo el cambio de titularidad del puesto de Secretaría-

Intervención en el Ayuntamiento, teniendo lugar la toma de posesión el día 19 de

noviembre de 2007.

18. En el mes de febrero de 2008, cuando expiraba el plazo de 6 meses que

señalaban las bases para el desempeño del puesto como funcionaria en prácticas

de doña M.F.A.G., el Secretario advirtió la irregularidad de su nombramiento, ya

que debía haber sido nombrada funcionaria interina y no funcionaria en prácticas.

B) La nulidad de pleno derecho:

19. La anulabilidad es la regla general para sancionar la invalidez de los actos

antijurídicos en el derecho administrativo (artículos 62 y 63 LRJPAC), como viene

reiterando la doctrina, la jurisprudencia y esta Comisión (entre otros, DDCJA

15/2006, 27/2006, 28/2006), estando reservada la nulidad de pleno derecho para

las infracciones más relevantes del ordenamiento jurídico.

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20. Esta configuración legal implica la necesidad de hacer una interpretación estricta

de los supuestos de aplicación de la nulidad contemplada en el artículo 62

LRJPAC, debiendo aplicarse únicamente en supuestos ciertos y graves de

vulneraciones normativas.

21. En suma, la posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar

de oficio sus propios actos en cualquier momento es una facultad excepcional

que afecta a la seguridad jurídica, quedando por ello reservada a supuestos de

quebrantamiento del derecho cuya presencia en el ordenamiento jurídico resulta

inadmisible, ante los cuales dicha seguridad jurídica debe ceder.

C) La causa de nulidad alegada:

22. En el caso sometido a nuestra consideración, el Ayuntamiento consultante

considera que el citado Decreto de 13 de agosto de 2007 es nulo de pleno

derecho por incurrir en la causa de nulidad contemplada en la letra e) del

apartado 1 del artículo 62 de la LRJPAC, al haberse dictado el acto de

nombramiento de funcionaria en prácticas prescindiendo total y absolutamente

del procedimiento legalmente establecido.

23. La Comisión viene señalando que cada una de las causas de nulidad que

establece el artículo 62 LRJPAC reclama un análisis específico, pues operan

como causas autónomas de revisión.

24. En cuanto a la que aquí se trae como fundamento de la nulidad, la del apartado

e) del artículo 62.1 LRJPAC, esta Comisión (entre otros, D104/2006) entiende

que dicha causa ha de interpretarse en el sentido de implicar una total

inaplicación del procedimiento legalmente establecido, sin que sea suficiente

advertir omisiones o infracciones de tramitación. Ahora bien, tal ausencia total de

procedimiento debe ser materialmente entendida: en el iter administrativo no

pueden faltar los engarces formales necesarios para dictar el concreto acto de

que se trate, pues, si faltan, tales ausencias o errores de tramitación provocan

efectos irremediables en la validez del acto administrativo final.

25. En suma, la concurrencia de dicho vicio de nulidad requiere bien un acto cuyo

dictado se ha producido con total desconocimiento del procedimiento previsto,

bien una omisión o irregularidad grave que recaiga sobre alguno o algunos de los

trámites esenciales en el procedimiento aplicable en el caso.

26. En el presente supuesto se ha otorgado un estatus de funcionaria en prácticas a

una persona que había quedado segunda en un proceso selectivo anterior, ya

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extinguido, y que se hallaba en primer lugar en la Bolsa de Trabajo que se creó

tras dicho proceso selectivo.

27. El derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas (ya sea como

proyección del artículo 23.2 de la Constitución ?CE? o del artículo 14 CE) sólo

cobra existencia efectiva en el marco del procedimiento legalmente establecido y

opera, tanto respecto a la exigencia de un procedimiento de acceso y selección,

como respecto a la aplicación igualitaria del mismo.

28. En relación con la selección de personal, el artículo 25.1 de la Ley 6/1989, de 6

de julio, de la Función Pública Vasca, contempla que las administraciones vascas,

entre las que se encuentran incluidas las administraciones Locales de la

Comunidad Autónoma, seleccionarán su personal ?funcionario o laboral, mediante

convocatoria pública y a través de los sistemas de oposición, concurso o concurso-oposición

libres, en los que se garanticen los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad?.

29. Por su parte, el artículo 91.2 de la LBRL establece que ?la selección de todo el

personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo

público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o

concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales

de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad?.

30. Del contraste de tales preceptos con los hechos recogidos en el expediente

administrativo, resulta que no se han respetado las prescripciones legales por las

que se rige la selección de personal en las administraciones públicas, al haberse

eliminando de raíz la posibilidad de concurrencia y participación de personas

distintas a la adjudicataria.

31. A este respecto, debe entenderse que el hecho de que la doña M.F.A.G. hubiese

demostrado su capacidad y los méritos precisos para el desempeño del puesto

en un procedimiento anterior ?finalizado en su totalidad con el nombramiento

como funcionario de carrera del candidato que había obtenido la máxima

calificación? no releva de la exigencia legal de cumplir los requisitos de publicidad

y libertad de concurrencia que deben presidir todo proceso selectivo, en orden a

permitir la participación de otras personas interesadas que pudieran demostrar

sus méritos.

32. Además, la Base Novena del expresado procedimiento de selección regulaba que

la superación de las pruebas sin conseguir el acceso a la función pública

posibilitaban la contratación del aspirante como interino o eventual, en los

supuestos de sustituciones de personal funcionario, pero no el acceso a la

condición de funcionario de carrera: ?El Tribunal formará una relación por orden

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acumulado de puntuaciones de los/as aspirantes que hayan superado uno o más ejercicios de

las pruebas que remitirá al órgano competente del Ayuntamiento que servirá como ?Lista de

espera? o ?Bolsa de trabajo? a efectos de posteriores nombramientos interinos o contrataciones

eventuales para cubrir temporalmente vacantes, suplencias de funcionarios/as en disfrute de

licencias reglamentarias o tareas de carácter no habitual, según el orden de puntuación total

que hubiesen obtenido?.

33. En consecuencia, aun cuando las causas que pueden dar lugar a la revisión de

oficio de actos declarativos de derechos han de aplicarse con criterio muy

restrictivo, como se ha razonado, no cabe duda que en el presente caso estamos

ante una infracción de tal gravedad que merece la sanción de nulidad.

34. En tal sentido, la STS de 25 de abril de 2002 (Arz. 5007) advierte que ?si bien es

cierto que la nulidad debe aplicarse con criterio restrictivo y con especial moderación y cautela

?tal como ha recogido con reiteración esta Sala cuando de irregularidades puramente formales

pretendíase una consecuencia de nulidad absoluta e incluso la simple anulabilidad?, también

lo es que aquí lo que concurren son gravísimas ausencias y deficiencias que no se quedan en

el ámbito de lo accesorio, circunstancial, adjetivo o contingente, sino que invaden aspectos

sustantivos, principales y nucleares sobre el modo de operar de la Administración.? Pues

bien, eso es lo que ocurre en el supuesto objeto de este dictamen, en el que los

trámites que se han obviado son, precisamente, los que garantizan que el acceso

a los cargos y funciones públicas se produzca en condiciones de igualdad, tal y

como determina el artículo 23.2 CE, impidiendo con ello que se haga efectiva la

exigencia de vinculación de los poderes públicos a ese derecho fundamental, e

incumpliendo, por ende, lo dispuesto en el artículo 53.1 CE.

35. Queda referirse, por último, a las consecuencias que debe tener en el presente

caso la declaración de nulidad, precisando un nuevo acto administrativo de

contrario que rompa y haga desaparecer la apariencia de legitimidad que es

propia de los actos administrativos mientras no son anulados, sin perjuicio del

mantenimiento de los efectos favorables para la interesada, especialmente a

efectos económicos, siempre que no quede comprometida su buena fe.

CONCLUSION

Procede la revisión de oficio del Decreto de Alcaldía de 13 de agosto de 2007, del

Ayuntamiento de Arratzu.

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