Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 205/2008 de 22 de octubre de 2008

Cuestión

Consulta 209/2008 sobre la reclamación de responsabilidad por los daños sufridos por don A.R.A. y doña A.M.G. como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada a su hijo. (Ref.: 61/07).

Contestacion

DICTAMEN Nº: 205/2008

TÍTULO: Consulta 209/2008 sobre la reclamación de responsabilidad por los

daños sufridos por don A.R.A. y doña A.M.G. como consecuencia de la

asistencia sanitaria prestada a su hijo. (Ref.: 61/07).

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 2 de septiembre de 2008 de la Directora General de Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud, con entrada en esta Comisión el 15 de septiembre de

2008, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada por don A.R.A y doña A.M.M.G.. por los daños sufridos a consecuencia

de la asistencia médica prestada a su hijo don J.R.M.

2. En cuanto a la indemnización, el reclamante señala que ?no debe ser inferior a 55.000

euros?.

3. El expediente remitido, además de actos de comunicación, consta de la siguiente

documentación:

a) La reclamación, presentada el 12 de septiembre de 2007, a la que adjuntan

informes del servicio de urgencias del Hospital ? e informe de alta provisional

del Hospital Civil ? de Málaga.

b) Resolución de 14 de septiembre de 2007, de la Directora General de

Osakidetza-Servicio vasco de salud, por la que se admite a trámite la

reclamación y se nombra instructora y secretaria.

c) Solicitud de autorización al reclamante para pedir al Hospital ? de Málaga

una copia de la historia clínica de su hijo

d) Autorización de solicitud de copia de la historia clínica, junto a fotocopia del

libro de familia y DNI del padre.

e) Solicitud de 14 de septiembre de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria

e instructora, al Hospital ? de Málaga de copia íntegra y compulsada de la

historia clínica de don J.R.M.

f) Solicitud de 14 de septiembre de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria

e instructora, al Hospital ? de copia íntegra y compulsada de la historia

clínica de don J.R.M.

g) Informe médico explicativo del Jefe de Sección de Urgencias del Hospital ?,

de fecha 21 de septiembre de 2007, donde se describe la secuencia de

atenciones prestadas al paciente, del que cabe destacar lo siguiente:

?1) El 2 de agosto de 2007 acudió a Urgencias refiriendo dolor abdominal

irradiado a ingle derecha. El paciente, no manifestó, o así lo entendieron, dolor

de localización testicular, tanto el médico que le atendió en la entrada de

Urgencias (?) como la doctora que le atendió con posterioridad. Por dicho

motivo omitió la exploración testicular. De acuerdo a la historia clínica y

exploración física le realizó las pruebas complementarias que consideró

oportunas remitiéndole a su domicilio con analgesia.

2) El 4 de agosto de 2007, volvió a Urgencias y efectivamente entonces ese día

el motivo de consulta fue dolor testicular. El dolor había disminuido pero

manifestaba dolor e inflamación testicular derecho el cual no era intenso (?) y

aceptablemente tolerado. En base a ello el médico que le asistió realizó el juicio

clínico de orquitis (inflamación testicular) no sugiriéndole la historia clínica ni la

exploración una torsión testicular?

3) Por todo ello, con los signos y síntomas presentes y referidos el día 4 de

agosto en Urgencias, la actuación que se le prestó fue correcta, al no existir

datos tanto en la historia clínica como en la exploración física que sugirieran, en

ese momento, una torsión testicular, ??

h) Historia clínica remitida por el Hospital ?.

i) Historia clínica remitida por el Hospital ? de Málaga.

j) Informe del inspector médico de 21 de mayo de 2008, del que cabe destacar

lo siguiente:

?La primera vez que acude a urgencias, con dolor abdominal, no se exploran los

testículos. La segunda vez sí, pero no se tiene en cuenta la posibilidad de la

torsión testicular. Si en la primera asistencia se hubiera realizado tal exploración

y confirmado mediante ecografía cabe pensar que el desenlace hubiera sido la

curación total, sin secuelas. El hecho de que los médicos no detectaran la

urgencia del caso muestra la dificultad de su correcta evaluación.

Este médico inspector concluye, pese a lo anteriormente mencionado, que la

asistencia médica en Urgencias en el Hospital ? no se ajustó a la lex artis y

que existe, por tanto, responsabilidad patrimonial?.

k) Escrito dirigido al reclamante y notificado el 4 de agosto de 2008, en el que se

concede plazo para evaluar económicamente la indemnización que pretende,

Dictamen 205/2008 Página 2 de 9

así como para formular alegaciones y presentar los documentos y

justificaciones que considere oportunos.

l) Escrito de 7 de agosto de 2008 en el que se cuantifica la indemnización y se

adjunta copia de un periódico sobre una indemnización pagada por el Servicio

Catalán de Salud en un tema similar.

m) Propuesta de resolución de 21 de agosto de 2008 en sentido estimatorio

parcial.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. De acuerdo con el artículo 3.1 k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con

carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial

del Ente Público de Derecho Privado Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, siendo

la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

II RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

6. El día 2 de agosto de 2007 don J.R.M. fue atendido en Urgencias del Hospital ?,

presentando dolor abdominal cólico en fosa ilíaca derecha irradiado a ingle y

sensación nauseosa sin vómitos. No explicita en el informe si se exploraron los

genitales. Tras radiografía abdominal se diagnosticó dolor abdominal inespecífico

y se prescribe un antiespasmódico.

7. El día 4 de agosto acude nuevamente a Urgencias del Hospital ? por presentar

dolor testicular. En la exploración se aprecia teste derecho aumentado de

tamaño, enrojecido y levemente doloroso a la palpación. Se le diagnosticó orquitis

y se prescribió antiinflamatorios y un antibiótico, remitiéndosele a su médico de

atención primaria.

8. El 6 de agosto acude a su médico de atención primaria en Málaga, quien le deriva

a un especialista de urología con carácter ?normal?, no urgente.

9. El 7 de agosto de 2007 ingresa en el Hospital ? de Málaga por dolor testicular

derecho de 5 días de evolución. Tras exploración y Eco Doppler se diagnostica

torsión de testículo derecho evolucionada con isquemia completa. Se le interviene

Dictamen 205/2008 Página 3 de 9

quirúrgicamente y se implanta una prótesis. Recibe el alta hospitalaria el 12 de

agosto de 2007.

IIIAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A)Análisis del procedimiento:

10. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

11. La reclamación ha sido presentada por la persona legitimada dentro del plazo

legal establecido (artículo 142. 5 LRJPAC) ya que los hechos por los que reclama

se produjeron en el período comprendido entre el 2 y el 4 de agosto de 2007 y la

reclamación se presenta en septiembre de ese mismo año.

12. Del examen del expediente se comprueba el cumplimiento de lo dispuesto en el

artículo 10 del Reglamento, incorporándose al procedimiento el informe médico

del Jefe de Sección de Urgencias del Hospital ? y las historias clínicas del

paciente existentes en dicho Hospital y en el Hospital ? de Málaga, donde

finalmente fue atendido de la dolencia por la que reclama.

13. Obra, asimismo, informe del médico inspector del Departamento de Sanidad en el

que, tomando en cuenta el contenido del expediente, analiza el grado de

adecuación entre la atención médica recibida y el estado de la ciencia médica.

14. Consta la puesta a disposición de los reclamantes de todo lo instruido, en

especial, de los informes médicos y los historiales clínicos obrantes en el

expediente, a fin de que en el plazo de diez días alegasen lo que estimaran

conveniente a su derecho.

15. Resta señalar que en la tramitación del procedimiento se ha superado el plazo de

seis meses legalmente establecido, lo que no impide al órgano competente

cumplir con su obligación de resolver, por cuanto siendo el sentido del silencio

negativo (artículo 142.7 LRJPAC), la resolución tardía no se encuentra vinculada

a aquél.

Dictamen 205/2008 Página 4 de 9

B) Análisis del fondo:

16. El régimen de responsabilidad patrimonial previsto en los artículos 106.2 de la

Constitución (CE) y 139 y siguientes de la LRJPAC resulta también de aplicación

a las reclamaciones que se presentan por los daños padecidos por el

funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (disposición adicional

duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero).

17. A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que ?el ente público Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía

administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación,

así como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial

ante terceros por el funcionamiento de sus servicios?.

18. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: que el

particular sufra una lesión o daño efectivo en sus bienes o derechos que no tenga

obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación

económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, existiendo, por tanto,

una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y

no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

19. Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007), la

imputación del daño a la Administración en los servicios públicos de carácter

prestacional exige acreditar el funcionamiento anormal del servicio, para lo cual

hay que tener en cuenta las normas positivas que disciplinen la concreta actividad

pública (si es que existen), pero también el deber de diligencia que

razonablemente requiera la concreta prestación de cada servicio, a la luz de los

estándares mínimos de seguridad socialmente establecidos respecto de dicho

servicio.

20. El estándar social utilizado para fijar el funcionamiento normal no puede

establecerse al margen de la valoración de los recursos económicos que la

prestación del servicio conforme a aquél conllevaría (un estándar elevado puede

hacer inviable el servicio), y tampoco puede definirse a partir de lo deseable, sino

en atención a lo razonablemente posible ?criterio que veda su delimitación a

partir del daño sufrido, aunque éste sea grave?.

21. Ha de construirse, por tanto, sobre el test de razonabilidad, aplicado en

consideración a la naturaleza del servicio y las circunstancias que presente el

caso.

Dictamen 205/2008 Página 5 de 9

22. La imputación sólo puede descansar en una acreditada asistencia errónea

atendiendo a las concretas circunstancias que presente el caso: sólo el

funcionamiento anormal del servicio resulta título suficiente de imputación. Si la

prestación sanitaria se ha desarrollado con normalidad, ésta no se ha incorporado

al proceso causal incrementando el riesgo preexistente, debiéndose concluir que

el daño resulta materialización exclusiva de dicho riesgo.

23. Por ello, también en estos casos la cuestión básica suele consistir en la

concreción de lo que haya de entenderse por funcionamiento normal.

24. Y para dilucidar en cada caso dicha noción en el ámbito del servicio de asistencia

sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con la

locución lex artis ad hoc que, en síntesis, supone la observación detenida del

concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las

circunstancias de cada caso.

25. Tal operación, supone, en definitiva, comprobar si en el caso se ha dado o no un

funcionamiento normal del servicio, para lo cual deben valorarse los recursos

disponibles en el servicio para prestar la asistencia médica, la forma en que,

atendidas las características específicas del caso, fueron empleados dichos

recursos y, en conclusión, analizar si la actuación asistencial cuestionada

responde o no al estándar razonable de funcionamiento del servicio.

26. Tal entendimiento de la cuestión encuentra hoy amparo en el artículo 141.1 de la

LRJPAC que determina la obligación de indemnizar sólo ??las lesiones producidas al

particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo

con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que

no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de

la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos?.

27. Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas

del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto caso

suscitado, el ciudadano asume a su costa los riesgos inherentes que conlleve la

asistencia sanitaria ofrecida para el restablecimiento de su salud y tiene la

obligación jurídica de soportar el perjuicio padecido.

28. En esta aproximación general a las cuestiones que presentan las reclamaciones

por funcionamiento anormal del servicio de asistencia sanitaria resta apuntar dos

últimas características.

29. La primera se refiere a que, con carácter general y sin perjuicio del carácter

eminentemente casuístico de la responsabilidad patrimonial, la acreditación del

estado del saber y de la ciencia es cuestión que, en cada supuesto, debe

Dictamen 205/2008 Página 6 de 9

acreditar la Administración sanitaria a la que se imputa la actuación generadora

de responsabilidad patrimonial.

30. Y la segunda, atinente a resaltar la importancia que en estas reclamaciones

cobran los informes técnicos, ya que, si ?como hemos expuesto? el

reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria

exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo

de los casos en los que el desproporcionado resultado evidencie per se una

infracción de aquélla), la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que

su valoración deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica

que rigen la misma.

31. Expuestas las precedentes consideraciones procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

32. La propuesta de resolución señala que procede reconocer la existencia de

responsabilidad patrimonial, dado que el nexo de causalidad ha quedado

acreditado, pues reconoce que la pérdida del testículo está relacionada con la

asistencia sanitaria prestada.

33. El informe del inspector médico determina que la torsión testicular es una de las

causas más frecuentes, o la más frecuente, de dolor escrotal en prepúber y

adulto joven (el paciente tenía 15 años), y que para confirmar su diagnóstico es

útil la Eco-Doppler.

34. Este informe señala que la primera vez que acude a urgencias con dolor

abdominal no se exploran los testículos, y que cuando acude por segunda vez, el

día 4 de agosto, no se tiene en cuenta la posibilidad de la torsión testicular. El

doctor que le atendió no realizó exploraciones complementarias (Eco-Doppler), ni

le derivó al especialista en urología que debe estar presente en las guardias,

diagnosticando erróneamente de orquitis, pese a ser esta enfermedad menos

frecuente que el dolor testicular.

35. La torsión testicular requiere cirugía inmediata; de hecho el diagnóstico y

tratamiento debe efectuarse en las 6 primeras horas, ya que en ese plazo

prácticamente se garantiza su curación sin secuelas, reduciéndose a la mitad si

realiza entre las 6 y 12 horas posteriores. En definitiva, si no se corrige

rápidamente, los tejidos del testículo mueren.

36. Por lo tanto, las medidas a que se refiere el informe del inspector hubieran

permitido diferenciar la torsión testicular de la orquitis, ya que ambos son

trastornos asociados al dolor testicular y, en consecuencia, obtener un

diagnostico correcto que hubiera evitado la necrosis isquémica del testículo.

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37. Establecida la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la

responsabilidad patrimonial, procede abordar a continuación la extensión de la

obligación indemnizadora.

38. Esta Comisión, cuando se trata de daños físicos, viene admitiendo la aplicación

del sistema de cálculo de las cuantías indemnizatorias que se aplican a la

valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de

circulación (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que aprueba el

Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de

vehículos a motor), como una de las posibles vías a utilizar para el cálculo de la

indemnización.

39. Partiendo de dicho sistema, y en orden al señalamiento del momento en relación

con el cual debe concretarse la cuantía de los daños, la Comisión considera como

criterio general que se compadece mejor con el precepto del artículo 141.3

LRJPAC, la consideración del día en que se produjo el evento lesivo (en este

caso año 2007), actualizando el importe según el Índice de Precios al Consumo

hasta el día en que se dicte la resolución definitiva. Criterio éste que sigue la

propuesta de resolución.

40. En cuanto a los días de hospitalización, la documentación obrante en el

expediente permite concretarlos en seis y la cantidad indemnizatoria por tal

concepto asciende a 371,82 euros.

41. Respecto al cálculo de los posibles días impeditivos y no impeditivos y de las

secuelas, el reclamante no los ha diferenciado y ha efectuado una valoración

global de la indemnización, limitándose a aportar el informe médico de alta

provisonal. Así, no ha probado nada sobre la imposibilidad de acudir a clase o

realizar su actividad habitual, ni sobre las secuelas.

42. La propuesta de resolución, por su parte, estima que resulta razonable considerar

que estuviera 14 días de convalecencia, en los que hubiera estado impedido para

realizar su actividad habitual, y que, en atención a una serie de circunstancias,

valora las secuelas en la puntuación media del rango, aunque no aporta prueba

pericial alguna que avale tales valoraciones.

43. El informe de alta provisional del Hospital ? de Málaga fija la retirada de puntos a

los 14 días desde la intervención, recomendando un suspensorio testicular y

reposo relativo durante 1 mes.

44. Considera la Comisión que los días en que permaneció con los puntos desde el

alta hospitalaria deben considerarse como impeditivos (9 días),

correspondiéndole por tal concepto 453,15 euros.

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45. Respecto al resto de días hasta completar el mes de resposo relativo y a las

secuelas, manifestar que la falta de más datos en el expediente impiden a esta

Comisión determinar la cuantía indemnizatoria de los mismos, por lo que debe

proseguirse la instrucción en los aspectos reseñados, de modo que la

indemnización que se otorgue repare íntegramente los daños causados.

CONCLUSIÓN

Existe responsabilidad de la Administración sanitaria en relación con la reclamación

presentada por don A. R. A. y doña A. Mª M. G. por los daños sufridos a consecuencia

de la asistencia médica prestada por el Servicio vasco de salud-Osakidetza a su hijo

don J.R.M., para cuya exacta cuantificación deberá proseguirse la labor.

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DICTAMEN Nº: 205/2008

TÍTULO: Consulta 209/2008 sobre la reclamación de responsabilidad por los

daños sufridos por don A.R.A. y doña A.M.G. como consecuencia de la

asistencia sanitaria prestada a su hijo. (Ref.: 61/07).

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 2 de septiembre de 2008 de la Directora General de Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud, con entrada en esta Comisión el 15 de septiembre de

2008, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada por don A.R.A y doña A.M.M.G.. por los daños sufridos a consecuencia

de la asistencia médica prestada a su hijo don J.R.M.

2. En cuanto a la indemnización, el reclamante señala que ?no debe ser inferior a 55.000

euros?.

3. El expediente remitido, además de actos de comunicación, consta de la siguiente

documentación:

a) La reclamación, presentada el 12 de septiembre de 2007, a la que adjuntan

informes del servicio de urgencias del Hospital ? e informe de alta provisional

del Hospital Civil ? de Málaga.

b) Resolución de 14 de septiembre de 2007, de la Directora General de

Osakidetza-Servicio vasco de salud, por la que se admite a trámite la

reclamación y se nombra instructora y secretaria.

c) Solicitud de autorización al reclamante para pedir al Hospital ? de Málaga

una copia de la historia clínica de su hijo

d) Autorización de solicitud de copia de la historia clínica, junto a fotocopia del

libro de familia y DNI del padre.

e) Solicitud de 14 de septiembre de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria

e instructora, al Hospital ? de Málaga de copia íntegra y compulsada de la

historia clínica de don J.R.M.

f) Solicitud de 14 de septiembre de 2007, de la Directora de Asistencia Sanitaria

e instructora, al Hospital ? de copia íntegra y compulsada de la historia

clínica de don J.R.M.

g) Informe médico explicativo del Jefe de Sección de Urgencias del Hospital ?,

de fecha 21 de septiembre de 2007, donde se describe la secuencia de

atenciones prestadas al paciente, del que cabe destacar lo siguiente:

?1) El 2 de agosto de 2007 acudió a Urgencias refiriendo dolor abdominal

irradiado a ingle derecha. El paciente, no manifestó, o así lo entendieron, dolor

de localización testicular, tanto el médico que le atendió en la entrada de

Urgencias (?) como la doctora que le atendió con posterioridad. Por dicho

motivo omitió la exploración testicular. De acuerdo a la historia clínica y

exploración física le realizó las pruebas complementarias que consideró

oportunas remitiéndole a su domicilio con analgesia.

2) El 4 de agosto de 2007, volvió a Urgencias y efectivamente entonces ese día

el motivo de consulta fue dolor testicular. El dolor había disminuido pero

manifestaba dolor e inflamación testicular derecho el cual no era intenso (?) y

aceptablemente tolerado. En base a ello el médico que le asistió realizó el juicio

clínico de orquitis (inflamación testicular) no sugiriéndole la historia clínica ni la

exploración una torsión testicular?

3) Por todo ello, con los signos y síntomas presentes y referidos el día 4 de

agosto en Urgencias, la actuación que se le prestó fue correcta, al no existir

datos tanto en la historia clínica como en la exploración física que sugirieran, en

ese momento, una torsión testicular, ??

h) Historia clínica remitida por el Hospital ?.

i) Historia clínica remitida por el Hospital ? de Málaga.

j) Informe del inspector médico de 21 de mayo de 2008, del que cabe destacar

lo siguiente:

?La primera vez que acude a urgencias, con dolor abdominal, no se exploran los

testículos. La segunda vez sí, pero no se tiene en cuenta la posibilidad de la

torsión testicular. Si en la primera asistencia se hubiera realizado tal exploración

y confirmado mediante ecografía cabe pensar que el desenlace hubiera sido la

curación total, sin secuelas. El hecho de que los médicos no detectaran la

urgencia del caso muestra la dificultad de su correcta evaluación.

Este médico inspector concluye, pese a lo anteriormente mencionado, que la

asistencia médica en Urgencias en el Hospital ? no se ajustó a la lex artis y

que existe, por tanto, responsabilidad patrimonial?.

k) Escrito dirigido al reclamante y notificado el 4 de agosto de 2008, en el que se

concede plazo para evaluar económicamente la indemnización que pretende,

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así como para formular alegaciones y presentar los documentos y

justificaciones que considere oportunos.

l) Escrito de 7 de agosto de 2008 en el que se cuantifica la indemnización y se

adjunta copia de un periódico sobre una indemnización pagada por el Servicio

Catalán de Salud en un tema similar.

m) Propuesta de resolución de 21 de agosto de 2008 en sentido estimatorio

parcial.

CONSIDERACIONES

I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

4. De acuerdo con el artículo 3.1 k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la

Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se emite con

carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial

del Ente Público de Derecho Privado Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, siendo

la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.

II RELATO DE HECHOS

5. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

6. El día 2 de agosto de 2007 don J.R.M. fue atendido en Urgencias del Hospital ?,

presentando dolor abdominal cólico en fosa ilíaca derecha irradiado a ingle y

sensación nauseosa sin vómitos. No explicita en el informe si se exploraron los

genitales. Tras radiografía abdominal se diagnosticó dolor abdominal inespecífico

y se prescribe un antiespasmódico.

7. El día 4 de agosto acude nuevamente a Urgencias del Hospital ? por presentar

dolor testicular. En la exploración se aprecia teste derecho aumentado de

tamaño, enrojecido y levemente doloroso a la palpación. Se le diagnosticó orquitis

y se prescribió antiinflamatorios y un antibiótico, remitiéndosele a su médico de

atención primaria.

8. El 6 de agosto acude a su médico de atención primaria en Málaga, quien le deriva

a un especialista de urología con carácter ?normal?, no urgente.

9. El 7 de agosto de 2007 ingresa en el Hospital ? de Málaga por dolor testicular

derecho de 5 días de evolución. Tras exploración y Eco Doppler se diagnostica

torsión de testículo derecho evolucionada con isquemia completa. Se le interviene

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quirúrgicamente y se implanta una prótesis. Recibe el alta hospitalaria el 12 de

agosto de 2007.

IIIAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

A)Análisis del procedimiento:

10. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el

Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).

11. La reclamación ha sido presentada por la persona legitimada dentro del plazo

legal establecido (artículo 142. 5 LRJPAC) ya que los hechos por los que reclama

se produjeron en el período comprendido entre el 2 y el 4 de agosto de 2007 y la

reclamación se presenta en septiembre de ese mismo año.

12. Del examen del expediente se comprueba el cumplimiento de lo dispuesto en el

artículo 10 del Reglamento, incorporándose al procedimiento el informe médico

del Jefe de Sección de Urgencias del Hospital ? y las historias clínicas del

paciente existentes en dicho Hospital y en el Hospital ? de Málaga, donde

finalmente fue atendido de la dolencia por la que reclama.

13. Obra, asimismo, informe del médico inspector del Departamento de Sanidad en el

que, tomando en cuenta el contenido del expediente, analiza el grado de

adecuación entre la atención médica recibida y el estado de la ciencia médica.

14. Consta la puesta a disposición de los reclamantes de todo lo instruido, en

especial, de los informes médicos y los historiales clínicos obrantes en el

expediente, a fin de que en el plazo de diez días alegasen lo que estimaran

conveniente a su derecho.

15. Resta señalar que en la tramitación del procedimiento se ha superado el plazo de

seis meses legalmente establecido, lo que no impide al órgano competente

cumplir con su obligación de resolver, por cuanto siendo el sentido del silencio

negativo (artículo 142.7 LRJPAC), la resolución tardía no se encuentra vinculada

a aquél.

Dictamen 205/2008 Página 4 de 9

B) Análisis del fondo:

16. El régimen de responsabilidad patrimonial previsto en los artículos 106.2 de la

Constitución (CE) y 139 y siguientes de la LRJPAC resulta también de aplicación

a las reclamaciones que se presentan por los daños padecidos por el

funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (disposición adicional

duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero).

17. A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de

Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que ?el ente público Osakidetza-

Servicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía

administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación,

así como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial

ante terceros por el funcionamiento de sus servicios?.

18. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos

exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: que el

particular sufra una lesión o daño efectivo en sus bienes o derechos que no tenga

obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación

económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, existiendo, por tanto,

una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y

no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

19. Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007), la

imputación del daño a la Administración en los servicios públicos de carácter

prestacional exige acreditar el funcionamiento anormal del servicio, para lo cual

hay que tener en cuenta las normas positivas que disciplinen la concreta actividad

pública (si es que existen), pero también el deber de diligencia que

razonablemente requiera la concreta prestación de cada servicio, a la luz de los

estándares mínimos de seguridad socialmente establecidos respecto de dicho

servicio.

20. El estándar social utilizado para fijar el funcionamiento normal no puede

establecerse al margen de la valoración de los recursos económicos que la

prestación del servicio conforme a aquél conllevaría (un estándar elevado puede

hacer inviable el servicio), y tampoco puede definirse a partir de lo deseable, sino

en atención a lo razonablemente posible ?criterio que veda su delimitación a

partir del daño sufrido, aunque éste sea grave?.

21. Ha de construirse, por tanto, sobre el test de razonabilidad, aplicado en

consideración a la naturaleza del servicio y las circunstancias que presente el

caso.

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22. La imputación sólo puede descansar en una acreditada asistencia errónea

atendiendo a las concretas circunstancias que presente el caso: sólo el

funcionamiento anormal del servicio resulta título suficiente de imputación. Si la

prestación sanitaria se ha desarrollado con normalidad, ésta no se ha incorporado

al proceso causal incrementando el riesgo preexistente, debiéndose concluir que

el daño resulta materialización exclusiva de dicho riesgo.

23. Por ello, también en estos casos la cuestión básica suele consistir en la

concreción de lo que haya de entenderse por funcionamiento normal.

24. Y para dilucidar en cada caso dicha noción en el ámbito del servicio de asistencia

sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con la

locución lex artis ad hoc que, en síntesis, supone la observación detenida del

concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las

circunstancias de cada caso.

25. Tal operación, supone, en definitiva, comprobar si en el caso se ha dado o no un

funcionamiento normal del servicio, para lo cual deben valorarse los recursos

disponibles en el servicio para prestar la asistencia médica, la forma en que,

atendidas las características específicas del caso, fueron empleados dichos

recursos y, en conclusión, analizar si la actuación asistencial cuestionada

responde o no al estándar razonable de funcionamiento del servicio.

26. Tal entendimiento de la cuestión encuentra hoy amparo en el artículo 141.1 de la

LRJPAC que determina la obligación de indemnizar sólo ??las lesiones producidas al

particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo

con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que

no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de

la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos?.

27. Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas

del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto caso

suscitado, el ciudadano asume a su costa los riesgos inherentes que conlleve la

asistencia sanitaria ofrecida para el restablecimiento de su salud y tiene la

obligación jurídica de soportar el perjuicio padecido.

28. En esta aproximación general a las cuestiones que presentan las reclamaciones

por funcionamiento anormal del servicio de asistencia sanitaria resta apuntar dos

últimas características.

29. La primera se refiere a que, con carácter general y sin perjuicio del carácter

eminentemente casuístico de la responsabilidad patrimonial, la acreditación del

estado del saber y de la ciencia es cuestión que, en cada supuesto, debe

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acreditar la Administración sanitaria a la que se imputa la actuación generadora

de responsabilidad patrimonial.

30. Y la segunda, atinente a resaltar la importancia que en estas reclamaciones

cobran los informes técnicos, ya que, si ?como hemos expuesto? el

reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria

exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo

de los casos en los que el desproporcionado resultado evidencie per se una

infracción de aquélla), la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que

su valoración deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica

que rigen la misma.

31. Expuestas las precedentes consideraciones procede abordar su aplicación al

caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.

32. La propuesta de resolución señala que procede reconocer la existencia de

responsabilidad patrimonial, dado que el nexo de causalidad ha quedado

acreditado, pues reconoce que la pérdida del testículo está relacionada con la

asistencia sanitaria prestada.

33. El informe del inspector médico determina que la torsión testicular es una de las

causas más frecuentes, o la más frecuente, de dolor escrotal en prepúber y

adulto joven (el paciente tenía 15 años), y que para confirmar su diagnóstico es

útil la Eco-Doppler.

34. Este informe señala que la primera vez que acude a urgencias con dolor

abdominal no se exploran los testículos, y que cuando acude por segunda vez, el

día 4 de agosto, no se tiene en cuenta la posibilidad de la torsión testicular. El

doctor que le atendió no realizó exploraciones complementarias (Eco-Doppler), ni

le derivó al especialista en urología que debe estar presente en las guardias,

diagnosticando erróneamente de orquitis, pese a ser esta enfermedad menos

frecuente que el dolor testicular.

35. La torsión testicular requiere cirugía inmediata; de hecho el diagnóstico y

tratamiento debe efectuarse en las 6 primeras horas, ya que en ese plazo

prácticamente se garantiza su curación sin secuelas, reduciéndose a la mitad si

realiza entre las 6 y 12 horas posteriores. En definitiva, si no se corrige

rápidamente, los tejidos del testículo mueren.

36. Por lo tanto, las medidas a que se refiere el informe del inspector hubieran

permitido diferenciar la torsión testicular de la orquitis, ya que ambos son

trastornos asociados al dolor testicular y, en consecuencia, obtener un

diagnostico correcto que hubiera evitado la necrosis isquémica del testículo.

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37. Establecida la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la

responsabilidad patrimonial, procede abordar a continuación la extensión de la

obligación indemnizadora.

38. Esta Comisión, cuando se trata de daños físicos, viene admitiendo la aplicación

del sistema de cálculo de las cuantías indemnizatorias que se aplican a la

valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de

circulación (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que aprueba el

Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de

vehículos a motor), como una de las posibles vías a utilizar para el cálculo de la

indemnización.

39. Partiendo de dicho sistema, y en orden al señalamiento del momento en relación

con el cual debe concretarse la cuantía de los daños, la Comisión considera como

criterio general que se compadece mejor con el precepto del artículo 141.3

LRJPAC, la consideración del día en que se produjo el evento lesivo (en este

caso año 2007), actualizando el importe según el Índice de Precios al Consumo

hasta el día en que se dicte la resolución definitiva. Criterio éste que sigue la

propuesta de resolución.

40. En cuanto a los días de hospitalización, la documentación obrante en el

expediente permite concretarlos en seis y la cantidad indemnizatoria por tal

concepto asciende a 371,82 euros.

41. Respecto al cálculo de los posibles días impeditivos y no impeditivos y de las

secuelas, el reclamante no los ha diferenciado y ha efectuado una valoración

global de la indemnización, limitándose a aportar el informe médico de alta

provisonal. Así, no ha probado nada sobre la imposibilidad de acudir a clase o

realizar su actividad habitual, ni sobre las secuelas.

42. La propuesta de resolución, por su parte, estima que resulta razonable considerar

que estuviera 14 días de convalecencia, en los que hubiera estado impedido para

realizar su actividad habitual, y que, en atención a una serie de circunstancias,

valora las secuelas en la puntuación media del rango, aunque no aporta prueba

pericial alguna que avale tales valoraciones.

43. El informe de alta provisional del Hospital ? de Málaga fija la retirada de puntos a

los 14 días desde la intervención, recomendando un suspensorio testicular y

reposo relativo durante 1 mes.

44. Considera la Comisión que los días en que permaneció con los puntos desde el

alta hospitalaria deben considerarse como impeditivos (9 días),

correspondiéndole por tal concepto 453,15 euros.

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45. Respecto al resto de días hasta completar el mes de resposo relativo y a las

secuelas, manifestar que la falta de más datos en el expediente impiden a esta

Comisión determinar la cuantía indemnizatoria de los mismos, por lo que debe

proseguirse la instrucción en los aspectos reseñados, de modo que la

indemnización que se otorgue repare íntegramente los daños causados.

CONCLUSIÓN

Existe responsabilidad de la Administración sanitaria en relación con la reclamación

presentada por don A. R. A. y doña A. Mª M. G. por los daños sufridos a consecuencia

de la asistencia médica prestada por el Servicio vasco de salud-Osakidetza a su hijo

don J.R.M., para cuya exacta cuantificación deberá proseguirse la labor.

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